石家庄欧亚惠通滤清器有限公司与李国胜、王树林侵害商标权及不正当竞争纠纷案
要旨：商标侵权人的主观恶意是适用惩罚性赔偿的必要条件，除警告后继续实施侵权行为的外在表现外，有规模有组织持续地实施侵权行为，也应当认定为侵权人的主观恶意。石家庄商标律师王现辉根据代理的原告石家庄欧亚惠通滤清器有限公司与被告李国胜、王树林侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，对于商标侵权人主观恶意的认定进行分析，并就案件中出现的“刷单”销量可否直接作为赔偿数额的参考及案件诉讼过程中主体注销后的法律问题进行思考。
一、案情介绍
原告：石家庄欧亚惠通滤清器有限公司
被告：李国胜、王树林
案号：（2021）冀06知民初432号
原告石家庄欧亚惠通滤清器有限公司（以下简称“欧亚惠通公司”）是一家致力于滤清器研究和生产的企业，欧亚惠通公司的法定代表人冯金凤为第5006405号“ ”注册商标（以下简称“注册商标1”）和第11804583号“欧亚惠通”注册商标（以下简称“注册商标2”）的权利人，自两枚商标注册至今，冯金凤一直以排他许可的方式授权原告欧亚惠通公司使用。多年来，原告欧亚惠通公司一直进行有关注册商标1和注册商标2的滤清器产品的生产和销售工作。经过原告大量、长期的商标使用和广告宣传，注册商标1和注册商标2已经与原告形成唯 一对应的关系，且两枚注册商标已被相关公众所熟知，具有很高的市场知名度及影响力。
2020年4月，原告经调查发现，被告高阳县胜旺农机配件加工厂（一审诉讼过程中予以注销，负责人李国胜）擅自生产和销售侵犯原告注册商标1专用权的商品；被告王树林在拼多多平台上擅自销售侵犯原告注册商标1专用权的商品，且被告在销售的商品名称和商品宣传中使用“欧亚惠通”字样，其行为使得相关公众误认为被告王树林销售的商品为原告所生产。两被告的恶意侵权行为给原告欧亚惠通公司造成了较大的经济损失，原告遂将高阳县胜旺农机配件加工厂和王树林诉至河北省保定市中级人民法院，请求判令两被告停止侵害原告欧亚惠通公司注册商标1和注册商标2的专用权，并赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为所产生的合理费用100万元。
被告李国胜（原高阳县胜旺农机配件加工厂负责人）辩称，1.“胜旺及图”商标是被告独立创作完成，与原告欧亚惠通公司的商标具有显著差异，不构成近似商标，不会造成消费者的混淆和误认。2.被告使用的标识已经申请了商标注册，商标注册已经初审公告，即将注册公告，所以被告才提前印刷的商标标识，但并未大规模投入市场，卖给王树林的仅仅是试用装，没有因此获得较大利益。因此，原告欧亚惠通公司主张诉讼请求金额明显过高。
被告王树林辩称，1.原告所诉没有事实和法律依据，所诉主张不能成立。本案案由为知识产权与竞争纠纷，所争议产品中所涉商标标识的同一性和相似性是不可回避的基本事实。从被告销售的商品来看，不具有侵犯原告注册商标专用权的行为。从对案涉领域不专业的角度看，原告主张注册商标标识与被告销售的产品上的商标标识存在肉眼可辩的明显区别。无论是图标中心位置的红色部分的结构还是整体图标蓝色的颜色及覆盖程度，区别于原告注册商标。被告销售产品标有“胜旺”字样和大写拼音，与原告注册标识产品中标有的“欧亚惠通”及英文字母具有显著区别。对同行业购买者来说，不存在或达不到容易导致混淆的程度。从被告的本意来看，不具有销售侵犯商标专用权产品的故意。被告不知道销售的产品是侵犯注册商标专用权的商品，能提供合法购进的证据，能说明提供者，不应承担赔偿责任。2.关于原告起诉的停止不正当竞争行为，从销售产品来看，标识与原告的主张不存在相同或相似性。被告从网上复制“欧亚惠通”并使用，对这几个字没有清晰认识，收到法庭传票后立即下架，停止了涉案问题的任何行为，不具有不正当竞争的故意。3.销售涉案产品的数量具体为24 笔交易，共计 24 件产品，产品价值 2780 元，进货成本 2140 元，实际盈利 640 元。拼多多显示和统计的数据，绝大部分是刷单行为，拼多多对涉案问题的使用是自2021年3月2日开始的，2021年4月23 日收到法庭传票后立即停止了相关行为。“欧亚惠通”字样不像原告所述具有极高的知名度，只在省内个别城市有某种程度的知名度，原告主张赔偿损失 100万元没有事实和法律依据。主张数额具体分担比例和形式没有具体明确表述，属诉请不明确。
保定市中级人民法院一审认为，经对比，涉案商品上使用的图形与原告注册商标1中的图形虽在细节部分存在差异，但图形整体差别不明显，与原告注册商标高度近似，容易使消费者误认，产生混淆的结果，且涉案商品与原告注册商标核定使用商品为同一种商品。因此，被告李国胜侵犯了原告注册商标专用权，综合考虑原告商标知名度、李国胜的主观过错程度、侵权行为的范围、影响力等因素，酌情确定李国胜赔偿原告包括制止侵权行为所支付的合理开支在内的各项损失100000元。被告王树林在其开设的拼多多店铺销售的商品名称和描述上均使用了“欧亚惠通”字样，足以引人误认为是原告商品或者与原告存在特定联系，因此王树林的行为构成不正当竞争。原告未提供证据证明因被侵权所受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益，本案根据王树林侵权行为的情节酌定王树林赔偿原告包括合理开支在内的各项损失20000元。
二、案例评析
本案中被诉侵权标识与注册商标1在构图及整体外观上高度近似，被告王树林在销售商品进行描述时使用了注册商标2“欧亚惠通”字样，足以造成相关公众混淆，法院判令被告李国胜侵犯了原告注册商标专用权，被告王树林构成不正当竞争行为，酌定赔偿12万元。笔者认为两被告行为应认定为恶意侵权且情节严重，应适用惩罚性赔偿，现简要分析如下。
（一）法律之规定
《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。《商标法》第六十三条明确规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。恶意侵权是指侵权人在明知或者应知自己不享有使用相关商标权利的情况下，仍然故意或者具有重大过失地实施商标侵权的行为。恶意侵权人在实施目的与动机上都具有违法性，应当承担更重的侵权责任。知识产权的保护越来越受到重视，然而司法实践中，适用惩罚性赔偿的案例并不多见，其难点在于恶意、情节严重及赔偿基数的多重认定。
（二）法官对于“恶意”的不同观点
在平衡身体公司（BALANCED BODY INC.）与永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷案【（2018）沪0115民初53351号】中，一审法官认为“此种全面摹仿原告商标及产品的行为足见被告侵犯原告商标权、攀附原告商誉的意图十分明显；其次，被告早在2011年因出口西班牙的产品涉嫌侵权而被原告发函警告，在原告多次沟通之后，被告最终签署和解协议，承诺今后不会从事任何可能侵犯或妨碍原告所拥有的知识产权的活动，但时隔几年之后，被告再次生产销售侵犯原告注册商标专用权的产品。被告此种不信守承诺、无视他人知识产权的行为，是对诚实信用原则的违背，侵权恶意极其严重”。后该案一审法官在《人民司法》2021年第29期发表文章《商标侵权惩罚性赔偿的适用要件与路径》，认为在司法实践中，恶意的典型表现形式具体而言，包括以下形式：第一类是行为人受到行政处罚或收到法院禁令后继续实施侵权行为；第二类是行为人收到权利人警告后继续实施侵权行为；第三类是行为人与权利人签署和解协议后又实施侵权行为。该法院认为在收到警告后仍继续实施侵权行为方认定为商标侵权人的恶意侵权。
在张细飞与汕头市金龙日化实业有限公司、涿州市聚儿良品商贸有限公司侵害商标权纠纷案【一审：（2017）沪73民初471号；二审：（2018）沪民终285号】中，一审法官综合考虑本案被告的侵权行为方式、侵权产品的性质、侵权产品销售规模、销售价格，侵权持续时间、侵权损害后果，主观恶意程度等因素，以及原告为维权支出的合理费用，酌情确定两被告共同承担的赔偿数额为50万元。被告以无侵权恶意、赔偿金额过高作为主要理由，提起的上诉。二审法官认为刻意“傍商誉”“搭便车”，非法谋利以及企图逃避法律责任的意图十分明显，原判认定其具有不正当利用他人驰名商标市场声誉，提高相关公众对其侵权商品认可程度的恶意具有充分的事实依据。
上述各地不同判决显示，对商标恶意侵权的认定，法官看法不尽相同。第一种观点中，法官认为在收到警告或者签署协议后仍继续实施侵权的行为方可认定为恶意侵权；第二种观点中，法官认定，被告非法谋利以及企图逃避法律责任的意图十分明显，对此也可认定为被告的恶意侵权。
（三）本案中商标恶意侵权的认定
笔者认为在明知侵权的基础之上，仍旧有预谋有组织实施侵权行为依旧可以认定为恶意侵权，不必要局限于以警告后继续实施侵权为前提。例如，在本案件中基于原告极高的知名度，被告与原告处于相同地域、拥有相同的销售渠道，对于被告故意攀附原告知名商标的行为存在明显的侵权故意；不仅如此，被告李国胜经营高阳县胜旺农机配件加工厂，进行大规模的生产被诉侵权产品，王树林更是妄图通过使用“欧亚惠通”侵权标识的行为来进一步达到混淆商品来源、使消费者产生误认的目的。两被告属于有预谋、有组织地实施共同侵权行为，对原告欧亚惠通公司的商标属于恶意侵权且情节严重，在相关赔偿基数确定的情况下应适用惩罚性赔偿，以体现对权利人维权的关怀和保护。
三、思维延伸
（一）“销量为刷单”的抗辩应不应该得到支持？
本案取证时发现被告王树林的拼多多店铺涉案产品的销售数量约为5000件，但是被告王树林辩称“销售涉案产品的数量具体为24 笔交易，共计 24 件产品，产品价值 2780 元，进货成本 2140 元，实际盈利 640 元。拼多多显示和统计的数据，绝大部分是刷单行为”。那么，以“销量为刷单”作为抗辩事由以此请求降低赔偿额度的请求能否得到支持？
1.什么是“刷单”
“刷单”是一个电商衍生词，一般是由卖家提供购买费用，帮指定的网店卖家购买商品提高销量和信用度，并填写虚假好评的行为。“刷单”的目的是用以假乱真的购物方式提高网店的排名和销量获取销量及好评吸引顾客。2021年5月31号下午，在最高人民法院举行互联网十大典型案例发布会上，明确了网络“刷单”为灰黑产业，并将其列为重点打击对象。
2.各地法院观点
在网购环境下的知识产权侵权诉讼中，大部分的被告在庭审中都会以“线上店铺中显示的销量为刷单导致，实际销量较少”为抗辩，请求减轻赔偿责任。但是对于被告“销量为刷单”抗辩的处理，法院一般有两种处理意见：第一种，被告以“销量为刷单”为理由请求降低赔偿数额的请求不予支持；第二种采信被告“销量为刷单”的抗辩，但将刷单行为作为确定赔偿金额的重要考量因素。
（1）法院对降低赔偿数额的请求不予支持
在隋军、盖殿起著作权权属纠纷案【(2021)辽02民终4663号】中，二审法院认为若确如起潮公司、盖殿起所称，购买课程人数存在刷单行为，公证书证明的购买人数不真实，则需对刷单行为的性质予以认定。刷单行为作为起潮公司的经营策略，目的是通过虚构交易提升其商誉及知名度，获取更高的商业排名、访问量或美誉度。刷单形成虚假交易，违反诚实信用原则和合法经营理念，影响网络用户的真实选择，造成竞争秩序的混乱无序，致使网络营商环境丧失了客观透明、公平公正的基本特征，对该种行为理应予以否定。起潮公司在选择刷单方式谋取不当利益的同时，亦应承担该行为可能产生的风险或法律责任，因此起潮公司主张在计算购买课程人数时将刷单部分予以扣减，本院不予支持。
（2）法院将其作为确定赔偿金额的重要考量因素
在胡居维与上海寻梦信息技术有限公司、邱瑞侵害外观设计专利权纠纷案【(2020)沪73民初38号】中，法院认为根据被告邱瑞提供的其与“姣姣”的微信聊天记录，开团的产品名称与被诉侵权产品相符，相应的开团订单编号亦与被告寻梦公司提供的涉案被诉侵权产品的销售订单信息相符，被告邱瑞主张该证据项下241件订单所涉商品并非实际销售，可予支持；但是，被告邱瑞的刷单行为违反了诚实信用的商业道德，对拼多多平台的信用评价体系造成了不良影响，对原告专利产品的市场信誉亦造成了一定的影响，一定程度上也损害消费者合法权益，本院亦将此作为确定赔偿金额的重要考量因素。
3.律师观点
面对目前网购环境中“刷单”现象日益普遍的情况，为了肃清网购环境的刷单乱象，笔者认为对于刷单行为应做到零容忍。消费者更青睐销量较高的线上店铺，商家的刷单行为会使店铺受到更多的关注从而吸引更多的流量，售卖更多的产品，使得销售者牟取更多的利益。在电子商务领域知识产权侵权责任认定中，经营者应自行承担其通过刷单虚构交易量、牟取不当利益而产生的法律风险。因此，石家庄商标律师王现辉认为“为网店宣传而刷单致使销量显示数据与实际销售情况存在较大差距”的主张，不能在面临知识产权侵权主张时成为其降低主观过错程度、逃避法律责任的抗辩理由，应将公示的销量作为侵权赔偿数额的依据更为合理。
（二）诉讼过程中主体注销后对案件的影响
1.个体工商户注销并不影响其责任主体的确定
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。因此，个体工商户经过工商登记，有自己的字号时，就将个体工商户营业执照上的字号列为原告或者被告。个体工商户本质上是自然人从事工商业经营及商事活动资格法律化的体现，是对自然人商事资格的确认如果在诉讼过程中，个体工商户注销的，也不影响其责任主体的确定。
在夏琪、刘才英侵害实用新型专利权纠纷案【（2021）最高法知民终1468号】中，二审法院认为，个体工商户本质上是自然人从事工商业经营及商事活动资格法律化的体现，是对自然人商事资格的确认，个体工商户的债务，以个人或家庭财产承担，个体工商户注销与否，并不影响其责任主体的确定。个体工商户的字号是对当事人主体名称的表述，是否存在字号，亦并不影响责任主体的确定。
2.一审判决后，二审期间主体注销的问题
在中山市御林丰智能科技有限公司（以下简称中山御林丰公司）因与被上诉人亚萨合莱保德安（台州）安防科技有限公司（以下简称亚萨合莱公司）、原审被告济南御林丰安防设备有限公司（以下简称济南御林丰公司）侵害外观设计专利权纠纷一案【（2019）粤民终2636号】中，二审期间，中山御林丰公司企业机读档案登记资料显示该公司已经于2019年10月8日注销，该公司投资者为代登平和王希霞；2018年12月19日，原中山市工商行政管理局受理了中山御林丰公司的备案登记：公司股东会决议成立清算组，成员为代登平（负责人）、王希霞；2019年9月29日，中山御林丰公司出具《中山市御林丰智能科技有限公司注销清算报告》，股东会决议同意公司注销，对清算报告予以审议确认，并承诺公司的债权债务已清算完毕，清算报告中不含虚假内容，如有虚假，股东愿意承担一切法律责任；中山市市场监督管理局于2019年10月8日核准注销中山御林丰公司。
二审法院认定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”本案中，亚萨合莱公司于2018年7月31日向原审法院提起诉讼，原审法院作出一审判决后，于2019年1月7日到中山御林丰公司住所地送达了一审判决书，而中山御林丰公司于2018年12月19日成立清算组，于2019年9月29日出具清算报告，也就是说，中山御林丰公司是在收到原审判决较长时间之后才注销的，但作为中山御林丰公司的投资人代登平、王希霞同时又是清算组成员，在明知中山御林丰公司与亚萨合莱公司之间存在侵权诉讼的情况下，未通知亚萨合莱公司申报债权，致使亚萨合莱公司的合法权利得不到保障，因此，中山御林丰公司的清算属于非法清算，代登平、王希霞应作为中山御林丰公司诉讼权利义务的承继人参与本案诉讼。同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十九条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”第二十条规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”代登平、王希霞在中山御林丰公司股东会决议中对清算报告予以确认，并承诺公司的债权债务已清算完毕，清算报告中不含虚假内容，如有虚假，股东愿意承担一切法律责任，因此，亚萨合莱公司请求代登平、王希霞对中山御林丰公司本案的债务承担清偿责任，有事实和法律依据，本院予以支持。二审法院直接根据相关事实变更诉讼主体并作出判决，对于相关案件给出基本指引。
