恶意攀附他人知名自媒体名称构成不正当竞争
——廊坊市摩因特网络科技有限公司与固安亿橙文化传媒有限公司不正当竞争纠纷案
要旨：随着市场经济和现代科技的快速发展，手机软件APP、微信公众号已成为企业宣传、推广的重要媒介，而手机软件及微信公众号名称标识又是社会大众识别商品或服务来源的重要标识，实践中擅自使用他人有一定影响力自媒体名称现象时有发生，律师提示恶意攀附他人知名自媒体名称构成不正当竞争行为。
一、案情介绍
【案情简介】
廊坊市摩因特网络科技有限公司（以下简称摩因特公司）成立于2013年12月23日，是一家网络科技公司，常年从事计算机软件开发及相关网络技术研发、服务、网站设计、制作及维护；设计、制作、代理、发布广告等业务。2016年，摩因特公司在手机端开发出手机APP“固安生活圈”，2018年7月26日摩因特公司将手机App“固安生活圈”更名为“固安圈”。手机APP“固安圈”主要业务内容为社会大众提供固安县当地的各种信息发布，包括当地新闻、二手市场、便民商圈、求职招聘、房产等等信息，经过几年的经营，手机APP“固安圈”名称可谓家喻户晓，已经成为固安县当地的知名信息平台，有一定的社会影响力。2019年8月2日固安亿橙文化传媒有限公司（以下简称亿橙公司）通过签订转让协议后，将原有的微信公众号名称变更为“固安圈”并使用，其logo设计、微信公众号名称等分别仿照手机APP“固安圈”LOGO和名称，极易造成相关公众混淆、误认。
一审法院认定亿橙公司微信公众号图标与摩因特公司手机APP图标在整体配色、元素组合等方面有较大的近似度，容易造成公众混淆，误认二者具有某种关联联系，构成不正当竞争行为。对于摩因特公司提起的亿橙公司微信公众号名称擅自使用与摩因特公司手机APP名称相同的不正当竞争诉求，一审法院以亿橙公司微信公众号注册时间早于摩因特公司手机APP名称注册时间为由未予以支持。
【争议焦点】
亿橙公司微信公众号名称擅自使用与摩因特公司手机APP名称相同的行为是否构成不正当竞争
【审判结果】
二审法院改判亿橙公司在收到本判决后停止使用其微信公众号“固安圈”名称。
二、案例分析
本案为一典型的自媒体名称纠纷，尤其在县域经济体内，“某某圈”等微信公众号或者手机软件APP更为常见，已经成为县域内发布信息的重要平台。由于《商标法》第十条第二款规定，县级以上行政区划的地名不得作为商标，故以“县级以上行政区划的地名+圈”等微信公众号名称或者手机软件APP名称无法通过《商标法》进行保护，如何保护相关名称和规制不正当竞争行为成为相关自媒体发展的重要障碍。“县级以上行政区划的地名+圈”名称既不具有商标法保护的基础，也不具有名称上的显著性，保护过度不利于自媒体行来的良性发展，不予保护会造成竞争无序的局面，为此，保护边界变得尤为重要。
王现辉、张晓汉律师在接受摩因特网络科技有限公司二审委托分析后认为亿橙公司使用“固安圈”的名称构成不正当竞争，一审法院对此不予支持是错误的,并提交如下上诉意见。
一、被上诉人亿橙公司微信公众号注册、使用“固安圈”字样构成对上诉人摩因特公司不正当竞争行为，一审法院对此未予认定显属错误
首先，“固安圈”形成时间及使用情况（“固安圈”使用时间的脉络图）
“固安圈”相关的使用时间节点：2016年3月摩因特公司开发使用手机App“固安生活圈”,2017年7月19日案外人北京科林公司登记使用微信公众号“固安圈”，2018年7月26日摩因特公司将手机App“固安生活圈”更名为“固安圈”，2019年7月25日北京科林公司将微信公众号“固安圈”更名为“固安互动”，2019年8月2日亿橙公司将微信公众号“固安优惠团”更名为“固安圈”。
其次，上诉人摩因特公司公众号“固安生活圈”、“固安圈”APP知名度情况
APP“固安圈”主要业务内容为向社会大众提供固安县当地的各种信息发布，包括当地新闻、二手市场、便民商圈、求职招聘、房产等等信息。经过几年的经营，手机APP“固安圈”名称已家喻户晓，固安当地百姓寻姓自己所需信息，均从APP“固安圈”上获取。手机APP“固安圈”已经成为固安县当地的知名信息平台，有一定的社会影响力。
2017年-2019年期间，上诉人协助固安县政府开发新版固安政府门户网站，多次作为县域内知名自媒体参加了固安县召开的公益活动及自媒体宣传工作调度会，并多次在活动和会议上作为自媒体代表发言。而且在此期间，固安县人民政府官方网站刊登多篇文章，提到上诉人属于固安县影响力最 大的自媒体平台，在媒体宣传、引导等方面发挥了积极的作用。
上诉人的“固安圈”APP在应用宝、华为、VIVO等平台累计下载量超过了100万次，公众号“固安生活圈”2018年-2019年阅读量达到平均每日2万次左右，是固安最 具影响力的公众号之一，并且上诉人与固安县近千余家商户签订了商务营销服务协议，上诉人服务对象众多，在固安县影响非常大。
再次，被上诉人公众号更名“固安圈”时，与上诉人知名度差异明显，被上诉人“傍名 牌”恶意非常明显
上诉人通过整理上诉人与被上诉人在2019年7月2日至2019年9月2日（被上诉人于2019年8月2日更名“固安圈”）期间公众号头条文章阅读量统计表，可以非常明显的看到双方文章阅读量的差异，尤其是在同一天刊登相同的文章阅读量差异非常明显，例如2019年8月8日双方均推送《突发！固安南赵村附近严重交通事故，面包车头被撞粉碎！》上诉人的阅读量为8824次，被上诉人的阅读量为42次。2019年8月16日双方均推送《车已散架！固安南柏村附近严重车祸，两司机已转院至北京！》上诉人的阅读量为8915次，被上诉人的阅读量为46次。由此可知，双方公众号同时段受众群体数量差异非常明显，知名度差距非常大，可以证实被上诉人更名“固安圈”傍名 牌的恶意非常明显。
“固安圈” 、“固安生活圈”两者语境差别不大，一般“圈子”包括朋友圈，家庭圈、生活圈、社会圈等等。朋友圈，家庭圈、社会圈的交流一般不会通过开设微信公众平台进行，只有与人们生活息息相关而形成的“生活圈”才往往成为微信公众号的对象。在固安县区域尤为明显，相关公众一般会认为“固安圈” 、“固安生活圈”两者服务范围相同或者存在必然的关联性，引人误认为两者存在特定联系，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定的不正当竞争行为。
第四、涉案“固安圈”与上诉人APP“固安圈”构成不正当竞争行为
上诉人APP“固安圈”自2016年经营以来，尤其是2018年7月16日更名为现在的名称之后，在当地影响力巨大，可谓是家喻户晓，在如今的自媒体时代，上诉人为此花费了大量人力、物力、财力。被上诉人亿橙文化传媒公司作为与上诉人同一写字楼办公的公司，必然知道上诉人APP“固安圈”的知名度。2017年7月19日至2019年8月2日之间，“固安圈”微信公众号名称未进行过使用的事实情况可以得出，被上诉人为了搭上诉人知名度的便车，在得知北京科林慧通科技有限公司名下注册“固安圈”微信公众号后，故意联系该公司并形成合作协议，将其原有微信公众平台迁移至涉案公众号平台，故意形成与上诉人微信公众号“固安生活圈“和上诉人APP“固安圈”名称相同或者近似的名称，无论是从时间节点还是其行为节点上看，被上诉人恶意明显。另外，上诉人也因被上诉人的不正当竞争行为造成实际相关公众混淆，给上诉人的声誉已经造成不良影响。一审仅仅因为“固安圈”公众号注册时间早于上诉人的APP“固安圈”的名称时间，没有从整体进行调查进而认定双方不构成不正当竞争是错误的。
二、被上诉人亿橙文化传媒公司不正当竞争恶意明显
首先，微信公众号“固安圈”为案外人北京科林慧通科技有限公司于2017年7月19日注册，在2017年7月19日至2019年8月2日之间案外人北京科林公司并未实际使用“固安圈”微信公众号（详见证据17）。上诉人摩因特公司2016年开发APP“固安生活圈”，在固安本地拥有60万用户(全县在册户籍人口57万人)，全网100万的下载量及10至15万的月度活跃用户（占本地常住人口数的20%左右），足以证明上诉人所经营的业务及品牌为当地知名品牌。被上诉人亿橙公司作为与上诉人同处办公的公司，必然知道上诉人APP“固安圈”的知名度，被上诉人为了搭上诉人知名度的便车，在得知北京科林慧通科技有限公司名下注册“固安圈”微信公众号后，故意联系该公司并形成合作协议，将其原有微信公众号平台迁移至涉案公众号平台，故意形成与上诉人微信公众号“固安生活圈”和上诉人APP“固安圈”名称相同或者近似的名称，无论是从时间节点还是其行为节点上看，被上诉人恶意明显。
其次，被上诉人实际使用“固安圈”微信公众号过程中侵权恶意非常明显
摩因特公司APP“固安圈”logo 亿橙公司仿冒logo及公众号文章长期使用标识
被上诉人“固安圈”公众号实际使用时间是2019年8月2日，跟原告经营业务完全相同，完全仿照原告服务内容，容易使得大众在搜索使用时混淆。其标识“固安圈”公众号：下面四个图标从左到右颜色为蓝、绿、黄、红排列，从左至右四个图标依次排列，是不规则倒立四边形，上端是波浪形曲线，两边的图标外围系弧形，左右相对，四张图标底端是直线面。被告使用的标识与原告的标识基本一致，明显属于傍上诉人APP“固安圈”的知名度，极易使普通公众发生误认产生混淆，谋取不正当利益。并且，被告固安圈公众号在2019年8月9日起及以后发布的信息中，均在文章底部直接100%使用了原告“固安圈”APP的logo，对此一审法院已经予以认定。
三、《反不正当竞争法》第六条第一款中的“商品”既包括有形商品，也包括无形的服务
微信公众号或者APP名称具有一定的市场知名度，属于相关公众所知悉的服务，构成知名服务特有的名称。摩因特公司“固安生活圈”微信公众号与“固安圈”APP系为用户提供信息、交流的平台，“固安生活圈”微信号2018年-2019年阅读量达到平均每日2万次左右，“固安圈”APP平台累计下载量超过了100万次，固安县人民政府官方网站刊登多篇文章提到上诉人摩因特公司“固安生活圈”微信公众号与“固安圈”APP属于固安县影响力最 大的自媒体平台，综合“固安生活圈”微信号与“固安圈”APP的用户数量、阅读量、下载量，持续宣传时间和程度等因素，应认定为构成具有一定影响的服务名称。被上诉人亿橙公司使用“固安圈”属于擅自使用知名服务特有名称的行为，构成《反不正当竞争法》第六条第一款所规定的不正当情形
亿橙公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，摩因特公司称一审法院认定事实有误，没有任何依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一、亿橙公司使用微信公众号“固安圈”名称并未和摩因特公司的 APP“固安圈”进行竞争
亿橙公司使用“固安圈” 昵称在前，摩因特公司的“固安生活圈”注册和使用在后。摩因特公司在明知当地有“固安圈”微信平台的情况下理应合理避让，但其依然在明知亿橙公司使用“固安圈”的情况下，将自己公司的“固安生活圈”App 更名为“固安圈”。摩因特公司是否对亿橙公司微信公众号“固安圈”造成不正当竞争还有待于商榷。微信公众号与App属于不同领域的自媒体推广方式，微信公众号主要依托微信平台，主要推广方式是向微信用户推送文章，而App的推广主要方向是通过应用市场，引导用户下载使用，两者的运营方式和盈利模式存在明显差异。而在“固安圈”和“固安生活圈”两者文字标识中，均包含县级行政区域名称“固安”和显著性较弱的文字“圈”，无论是“固安圈”还是“固安生活圈”均缺乏独创性。且无论是昵称或者图形，在全国范围内以“地域名称”十“圈”字或以“地域名称”十“生活圈”字为昵称的微信公众账号数不胜数，发布内容多以当地生活资讯便民消息为主。“圈”字一般包含家庭圈、社会圈、公司圈，与“群”字、“网”字有相似的使用场景，且亿橙公司公众号“固安圈”的图形、简介中，均具有显著区分文字“亿橙传媒”，故无论是从昵称或是图形标识、简介，都不致使相关公众混淆误认。因此、摩因特公司主张亿橙公司在先使用的微信公众号名称，不正当竞争了其在后注册使用的同名称 App，没有事实依据。
二、亿橙公司使用“固安圈”名称远早于摩因特公司注册App使用“固安圈”名称的时间
亿橙公司使用“固安圈”名称远早于摩因特公司注册App使用“固安圈”名称的时间，且亿橙公司对微信公众号“固安圈”（现已更名为“固安互动”及其在固安直管部门固安县互联网信息办公室的账号备案登记记录，证明了亿橙公司和北京科林公司对公众号“固安圈”账号及昵称等信息的使用具有合法性。摩因特公司没有“固安圈”名称及字号的著作权，不享有对该名称及字号的独占权利。摩因特公司称亿橙公司先于在微信公众号注册使用的“固安圈”名称，构成对摩因特公司的不正当竞争行为，属于明显的颠倒是非的行为。而该名称在亿橙公司注册后的使用频率，是亿橙公司自己的经营行为，与摩因特公司无关。且2017年7月19日至2019年8月20日之间，微信公众号“固安圈”一直在运营使用，“固安圈”(现已更名“固安互动”）微信公众号发文记录显示：在2017年7月19日、7月30日、10月16日、10月19日、11月9日、11月11日，2018年8月10日、9月15日，均发布文章，更新状态等使用情况。所以摩因特公司所述亿橙公司在2017年7月19日至2019年8月2日之间未进行过使用，与事实完全不符。
三、一审审理的内容是摩因特公司App“固安圈”与亿橙公司的微信公众号 “固安圈”之间是否存在侵权及不正当竞争行为，因此摩因特公司提出其公众号“固安生活圈”的相关情况与本案没有关联性。
对于摩因特公司所述其经营的App“固安圈”的知名情况，亿橙公司认为其陈述没有事实依据，对于摩因特公司公众号“固安生活圈”与亿橙公司公众号“固安圈”的阅读量对比，属于摩因特公司找到的特别个例，没有普遍性不能代表其影响力超过亿橙公司。事实上2017年7月19日，亿橙公司微信公众号“固安圈”（现已更名为“固安互动”）发布的第一篇文章的阅读量就已达到了9000。同日，摩因特公司的公众号“固安生活圈”发布的文章阅读量仅有800，该事实部分足以证明亿橙公司在当时的知名度与影响力大于摩因特公司，如果说利用影响力的问题，只能是摩因特公司利用了亿橙公司的知名度搭便车，所以摩因特公司认为的自身知名度情况毫无事实根据，也与事实不符。摩因特公司运营的App“固安圈”曾于2020年12月5日被工业和信息化部通报，被列为侵害用户权益行为的App，参见工业和信息化部《关于侵害用户权益行为的 App 通报》（2020年第六批，第46）。摩因特公司的App存在恶意收集公众信息情形，这与其自诩的高度知名、影响力并不匹配。如果有影响力，也应当是负面的影响力。
四、亿橙公司对摩因特公司没有不正当竞争
摩因特公司认为亿橙公司与其在同一写字楼办公，故意与科林惠通公司形成合作协议，恶意侵权明显且给其声誉造成不良影响。事实是，在亿橙公司的营业执照中的地址和所有公司联系地址中，并无任何地址与摩因特公司办公地址相同或相近，且亿橙公司在二审中新增的两份“廊坊市新媒体账号登记备案表” 中可明显体现：无论是北京科林公司的“固安圈”，还是亿橙公司的“固安圈”，其账号所有人都是杨锡宇，即亿橙公司的总经理，也可以证明2017年7月19日北京科林公司注册的“固安圈”账号的所有人为杨锡宇。无论是一审判决认定的事实，或是摩因特公司与亿橙公司之间使用“固安圈”名称的时间，亦或是双方使用图案有明显区别的表示，以及亿橙公司对摩因特公司的影响力和用户，均可以看出亿橙公司在本行业的时间和影响力远超过摩因特公司，所以摩因特公司在上诉状中的描述与事实完全不待，有浪费司法资源之嫌。
二审法院查明，本案涉及的多个服务名称开始使用的时间节点分别是:2016年3月摩因特公司开发使用手机App“固安生活圈”,2017年7月19日案外人北京科林公司登记使用微信公众号“固安圈”，2018年7月26日摩因特公司将手机App“固安生活圈”更名为“固安圈”，2019年7月25日北京科林公司将微信公众号“固安圈”更名为“固安互动”，2019年8月2日亿橙公司将微信公众号“固安优惠团”更名为“固安圈”。
摩因特公司向本院提交了以下证据，用以证明亿橙公司构成不正当竞争：一、摩因特公司与河北小君科技有限公司关系。证据1-3．摩因特公司、河北小君科技有限公司工商登记情况及双方合作协议等。二、摩因特公司知名度。证据 4. 摩因特公司协助当地政府开发新版政府门户网站。证据 5-6.2017年6月3日固安县政府官网、6月17日、19日的《河北农民报》转载“固安生活圈”文章及其评价，2017 年至2019年“固安生活圈”多次参加县委相关部门组织的活动等。证据 7.2017年6月26日，“固安生活圈”负责人在固安县网信办召开的“文明上网心中记 绿色网络大家建”宣传活动中作表态发言。证据8.“固安生活圈”负责人参加固安县召开的自媒体宣传工作调度会、工作例会情况。证据9-10.2021年4月后“固安生活圈”参加固安县相关部门组织活动的证据。证据11.摩因特公司公众号“固安圈”后台显示的阅读数量，日均20000人次。三、摩因特公司影响力。证据12. 当庭用摩因特公司自带电脑上网查询手机App“固安圈”动态下载数量，时间截止到2019 年8月1日时在应用宝下载数量为333879，VIVO平台下载数量为58964，华为市场下载数量为30000, OPPO平台下载数量为38111。证据13.与近千家客户签订的 《商务营销服务协议》，其中2019年8月2日前为147份合同。证据14.手机App“固安圈”累计激活用户数据。证据15.手机 App“固安圈”每日文章浏览量数据。四、摩因特公司与亿橙公司阅读量对比。证据16.摩因特公司的微信公众号“固安生活圈”与亿橙公司的微信公众号“固安圈”更名前后同时段阅读量对比。五、证据17.北京科林公司未实际使用“固安圈”的证据。该“固安圈”共发布文章17篇，其中12篇文章与固安毫无关系，其他4篇文章转自其他公众号，均非原创。六、普通群众对双方主体实际混淆、误认。证据18.2020 年5月网友留言疑问。七、侵权损害赔偿证据。证据 19．律师委托合同及发票5万元。
亿橙公司对上述证据质证认为：1、对第一组证据中1、2的关联性不予认可，被委托人河北小君科技有限公司与摩因特公司不是一个主体，该公司在当地的商业行为及影响力与摩因特公司无关。证据3涉嫌造假，河北小君科技有限公司成立于2017年4月26日，但与摩因特公司签订的《委托运营合同》却是2016年12月。2、对第二组证据的真实性、关联性均不予认可。固安县政府的门户网站由河北小君科技有限公司负责，其知名度与摩因特公司无关。“固安生活圈”被县网信办约谈，存在内容审核把关不严、散播不实信息、标题党等问题。2020年12月5日，因 App“固安圈”存在恶意收集、使用公众信息的情形，曾被国家工业和信息化部《关于侵害用户权益行为的 App通报》。摩因特公司自成立至2021年9月23日，注册资金仅为50万元，亿橙公司为300万元。摩因特公司与其自诩的高知名度、影响力并不匹配，而亿橙公司在当地具有极高的知名度和影响力，不存在攀附、恶意混淆的动机。三、对第四组证据的关联性不予认可。摩因特公司在一审时未提及公众号“固安生活圈”的相关诉求，而是起诉了亿橙公司的“固安圈”侵害其App“固安圈”的权益，二审时却用公众号“固安生活圈”数据对比，是在混淆视听。四、对第五组证据的关联性不予认可。亿橙公司拥有使用“固安圈”名称的权利，无论使用与否及怎样使用，都与摩因特公司无关。五、对第六组证据的证明目的不予认可。网友留言不能证明其证明目的。六、对第七组证据的关联性不予认可。二审中没有证据证明一审审理存在错误，仅仅是提交了大量与本案无关且部分虛假的证据，属于浪费司法资源，其主张不应得到支持。
亿橙公司向本院提交了证明其微信公众号“固安圈”知名度的两组证据：第一组证据。1.2017年10月，北京科林公司负责固安大剧院主办的“夕阳正红 重九共舞”活动的媒体外宣和投票技术服务。活动访问量359213人次。2.2017年12月，北京科林公司负责固安县委宣传部、固安县文化馆、固安大剧院联办的2018 跨年演唱会的媒体外宣和技术服务，访问量38.7 万人次，累计获得 292104 张选票。3.2018年初，北京科林公司负责《中国好歌声》固安赛区活动的媒体外宣和投票技术服务。4.公众号“固安圈”转载的《河北省高速公路廊涿管理处关于廊涿高速收费站临时封闭施工的通告》，阅读量1.2万。其他新闻类消息，阅读量2044、9581、5190、6179 等。5.2018年5月31日时任北京科林公司“固安圈”负责人杨锡宇，参加固安县域知名自媒体活动情况。6.2018年8月9日，北京科林公司“固安圈”负责人杨锡宇，参加县域内主要自媒体代表“加强和改进党的新闻舆论工作会议”情况；第二组证据。7.2021 年1月12日亿橙公司与当地县委宣传部门签订的《疫情防控视频制作服务合同》、《视频制作短视频补充协议》，及2020年9月后亿橙公司的宣传情况、获得荣誉、抖音截图等证据。8．微信公众号“固安圈”简介：“固安房产头部媒体平台，专注固安房地产市场13年，及时更新固安房价、楼盘、地块信息，提供楼盘点评、区域分析等服务，是值得信赖的房地产综合服务平台”，“固安圈，50万固安人的便利信息平台，每天推送固安本地新闻资讯、公益活动、求职招聘和固安优惠等多个功能，欢迎固安人关注我们”，“固安优生活，引领固安优质生活。每天分享固安本地潮流美食、生活资讯、公益活动，有趣有用有温度，做固安最潮最认真的自媒体”。9.“固安优选”交易数据。10．两份《廊坊市新媒体账号等级备案表》，证明杨锡宇是微信公众号“固安圈”的账号所有人。
摩因特公司对上述证据质证认为：第一组证据.对证据 1、2、3的真实性、合法性、关联性均有异议。当庭连接亿橙公司给出的链接网址最终出现的是 H5 的页面，此页面属于可以人为修改、编辑的页面方式。该证据的内容也与活动举办方固安大剧院网站、北京红杉尚典文化传播有限公司官方微信号的信息不一致，且杨锡宇的身份是“固安爆料”主编，与本案无关。上述活动的参办方及投票组织者根本没有北京科林公司，而是由摩因特公司旗下的京南固安进行和操作的。上述证据涉嫌技术造假。对证据4.公众号“固安圈”转载的《河北省高速公路廊涿管理处关于廊涿高速收费站临时封闭施工的通告》等阅读量数据也涉嫌造假。我方提交的证据十七显示，这些转载信息及文章的阅读量除了一篇是5000多之外，其他文章阅读量均没有过百人次。对证据5、6图片的真实性、合法性无异议，关联性有异议。根据我方提交的对于该份证据的反证，当时杨锡宇代表的自媒体是“固安爆料”，而非本案的“固安圈”；第二组证据。对证据7的真实性、合法性无异议，关联性有异议，经过检索没有显示与其“固安圈”的关联。对证据8、9微信公众号，“固安圈”简介、“固安优选”交易数据与其证明目的“固安圈”影响力无关。证据 10 盖章单位是“固安县互联网信息办公室”，但该单位在2019年8月2日之前尚末成立。
本院对双方提交的证据认定如下：一、摩因特公司的证据。1、证据1、2涉及河北小君科技有限公司与摩因特公司企业注册登记信息取自第三方公共网站，其真实性、合法性、关联性予以认可。因证据了双方签订的《委托运营合同》的签订日期是2016年12月1日，此时河北小君科技有限公司尚未成立，该合同的主体身份存疑，其真实性不予采信。2、证据 4-12、14、15 来源于固安县政府门户网站、《河北农民报》及公共数据记载平合等第三方，明确有“固安生活圈”名称主体的记载，其真实性、合法性、关联性予以认可。3、证据 13《商务营销服务协议》中，涉及2019年8月2日前的近150份合同，予以认可。4、证据 16摩因特公司的微信公众号“固安生活圈”阅读量，与本案手机App“固安圈”无关，不予采纳。证据17来源于北京科林公司的微信公众号“固安圈”，且证据所显示的文章、图片等的发布时间，与亿橙公司在答辨状中认可的发文记录时间完全一致，也与亿橙公司举证的内容有重合之处，其真实性、合法性、关联性予以采信。证据19维权费用中含《河北增值税普通发票》，其真实性、合法性、关联性予以认可。二、亿橙公司的证据。1、证据1-3。亿橙公司举证的内容与本院当庭调查和询问时通过电脑查询的“夕阳正红 重九共舞”、《中国好歌声》的主办方（固安大剧院、北京红杉尚典文化传播有限公司)网站内容不符，如同一张用于活动宣传的照片，亿橙公司证据中有北京科林公司及“固安圈微信公众号平合”的标注，但举办方网站显示的图片中没有该内容，这些证据的真实性存疑，不予采信。亿橙公司称北京科林公司为上述活动提供技术支持，但由于该公司名下有四个自媒体的名称，无法确定本案的微信公众号“固安圈”参与了上述各项活动。证据4记载的《河北省高速公路廊涿管理处关于廊涿高速收费站临时封闭施工的通告》的阅读量1.2万，系至本案调查询问之时，不能反映北京科林公司使用“固安圈”时的状态,且摩因特公司提交的第五组证据 17（含该证据）显示该通知的阅读量为5043。证据5、6杨锡宇参加固安县域知名自媒体活动情况，其中唯 一一张会议现场有“固安圈公众号”桌牌的照片，在当地政府官网中却查询不到，亿橙公司认可为其自己添加。其他照片中并无关于杨锡宇是以“固安圈”名义出席活动的记载，这些证据与本案“固安圈”名称无关联性。北京科林公司是微信公众号“固安圈”的账号主体，也是对外宣誓的主体，杨锡宇的个人行为不能等同于北京科林公司或“固安圈”的行为。该证据无法确定其以“固安圈”名义出席，不能达到亿橙公司的证据目的。证据8微信公众号“固安圈”简介，系“固安圈”经营范围介绍，与本案有关，予以采纳。证据10系一审中亿橙公司已提交过的证据，摩因特公司当时并未提出异议，该证据应予采信。对于双方提交的形成于 2019年8月2日之后的其他证据，与本案认定此前“固安圈”服务名称是否有影响无关，对其真实性、合法性、关联性不予评判。
【二审判理与结果】
根据摩因特公司的上诉及亿橙公司的答辩意见，本案确定焦点问题为：亿橙公司微信公众号使用“固安圈”名称的行为，是否对摩因特公司的手机App“固安圈”构成不正当竞争。
关于不正当竞争。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉诉法>的解释》第一百零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”的规定，摩因特公司、亿橙公司在本院二审中提交的有效证据，应当被用于本案事实的认定。
摩因特公司的手机 App“固安圈”程序所经营的内容，是向社会公众提供系列服务项目，据此，“固安圈”名称应属于一种服务(商品）名称。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。”的规定，摩因特公司的“固安圈”名称是否具有一定影响，是认定其应否受保护的基础。
2017年7月19日，案外人杨锡宇开通了微信公众号“固安圈”，其账号主体是位手北京市大兴区金星路的北京科林公司。一年后的 2018年7月26日，在河北省廊坊市注册的摩因特公司开始使用手机 App“固安圈”。此时，两个“固安圈”名称是并存的关系。虽然亿橙公司未提交证据证明北京科林公司使用“固安圈”名称期间的经营情况，但摩因特公司提交的第五组证据显示，该“固安圈”账号除了转载17篇文章（其中大部分文章及信息与固安县无关）外，并未进行其他经营活动。亿橙公司所举证据显示的是其更名使用“固安圈”之后的事实，不能证明北京科林公司使用“固安圈”名称期间的影响情况。因此，在北京科林公司使用微信公众号“固安圈”名称期间并无影响力的情况下，摩因特公司同期在河北省固安县使用手机App “固安圈”服务名称的行为，并不违反法律规定，这是摩因特公司手机App“固安圈”名称受保护应当具备的前提条件。虽然河北小君科技有限公司与摩因特公司签订的《委托运营合同》的真实性存疑不予采纳，但其他证据可以证明，手机App“固安生活圈”程序确系由河北小君科技有限公司在实际运营，而该账号主体为摩因特公司。河北小君科技有限公司对外实际经营所产生的权益及责任，理应由摩因特公司承担，包括服务项目的影响力。摩因特公司主张权益的手机App“固安圈”服务名称，由其原“固安生活圈”更名而来。在用户下载手机App“固安生活圈”注册之后，该软件即可以在手机上运行，当摩因特公司在后台将“固安生活圈”名称变更为“固安圈”名称时，用户手机上已存在的“固安生活圈”软件名称会自动变成“固安圈”，用户并不用重新识别新名称“固安圈”即可以知道其是由自己以前下载的“固安生活圈”更名而来，这也是由电子服务商品名称不同于其他实体商品名称的特点所决定的。不用再进行其他形式的重新宣传，原“固安生活圈”的商誉及影响自然会被更名后的“固安圈〞承继。据此，摩因特公司涉及手机App“固安生活圈”的相关证据与本案有关联，应当作为“固安圈”影响力的证据使用。摩因特公司提交的第二组证据显示，2017年6月3日固安县政府官网以“厉害了！固安生活圈这篇文章‘重达2.5万公斤’”为题，刊登了“固安生活圈”推送的文章及图片，并使用了“刷爆了固安人的朋友圈”的评论。同年6月17日、19日的《河北农民报》，也刊登和介绍了“固安生活圈”发表的文章。6月26日，在固安县委宣传部组织的“文明上网心中记，绿色网络大家建”主题宣传活动上，“固安生活圈”负责人代表自媒体发言。固安县政府网站还显示，2017年至2019年“固安生活圈”多次参加县委相关部门组织的活动。特别是当庭电脑查询数据可以证明，只有四、五十万居住人口的固安县，截止到2019年8月之前下载手机App“固安圈”的数量最多达到了333879人次，即便该数据中存在无效下载等因素，也足以证明手机App“固安圈”确实已达到了具有一定影响的程度。再考虑《商务营销服务协议》的因素，也可以证明摩因特公司当时处于比较好的经营状况。摩因特公司将“固安生活圈”变更为“固安圈”之后，还仍然按照原经营范围及方式继续经营。亿橙公司对上述证据有异议，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因亿橙公司无相反证据，上述网站信息、报纸、电脑数据等证据综合在一起，可以初步证明摩因特公司的手机 App“固安圈”在当地有一定影响。
虽然微信公众号与手机App系两种软件程序，但两者使用的均是手机平台，操作工具是同一个，服务对象及内容又多有一致性。在手机用户的日常使用中，两者的区别已经越来越小，可相互替代或补充的功能则越来越多，容易造成混淆。因此，这两个程序具有一定的关联性，属于类似服务。亿橙公司微信公众号“固安圈”的服务项目为媒体平台、综合服务平台、便利信息平台、本地新闻资讯、本地潮流美食、公益活动、生活资讯、求职招聘和固安优惠等功能。摩因特公司手机App“固安圈”的功能在于本地资讯、固安拼车、同城服务、房屋出租、二手市场、找短工、店铺转让、商街等，两者的服务项目（类别）及功能存在诸多相似之处，由此可以认定亿橙公司与摩因特公司为同业竞争者。
亿橙公司主张北京科林公司使用“固安圈”名称在先，实际是在主张在先权。在北京科林公司使用微信公众号“固安圈”期间，公众可以看到的仅是该微信公众号转载的文章、信息，并无其他经营行为。亿橙公司使用“固安圈”名称之后，不但扩大的服务项目（类别）远远超过了原服务范围，其还并非“固安圈”名称的最初使用人。与在先使用人签订转售权协议，并不能使亿橙公司获得在先权利。亿橙公司的“固安圈”在本质上已不属于对原“固安圈”名称的使用，而是一种新的服务类别，其超出原范围的经营方式，又恰与摩因特公司的“固安圈”服务项目近似。当公众看到两者一样的“固安圈”名称、相同排列组合顺序的色条图标、相近经营范围时，自然会将微信公众号“固安圈”与手机 App“固安圈”产生误认，亿橙公司微信公众号“固安圈”明显具有攀附摩因特公司手机App“固安圈”的痕迹。故亿橙公司的公众号使用“固安圈”名称的行为，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，已构成不正当竞争。
判决固安亿橙文化传媒有限公司在收到本判决后停止使用其微信公众号“固安圈”名称；
三、案例评析
【律师评述】
一、反不正当竞争法（以下简称反法）领域服务名称在先权承继的问题研究
（一）反法领域应否支持服务名称的在先权承继？
鉴于目前反法领域并未相关法律规定及明确的司法观点，根据“举重以明轻”的规则，可参考商标法领域的相关要求：
商标在先使用权是指未注册商标与他人注册商标相同或近似时，因未注册商标使用时间早于注册商标专用权人商标注册申请日，且具有一定影响，未注册商标所有权人享有在原使用范围内继续使用未注册商标的权利。商标在先使用权的承继是指一个对象接着拥有另一对象的商标在先使用权。多年来，对于商标在先使用权是否具有承继性问题，理论界认识不一，不同的市场监督管理部门、人民法院也经常出现不同的观点。在商标在先使用权承继性问题上，主要存在两种针锋相对的观点。一种观点认为：我国实行注册商标受法律保护原则，商标在先使用权既是对在先使用人本人商标所有权地保护，也是通过限制使用的方式对在先使用人本人实施的惩戒措施。商标在先使用权不具有承继性，商标在先使用权主体应限于未注册商标最初使用人本人。另一种观点认为：我国实施商品自愿使用注册商标的原则，未注册商标的使用亦受法律保护。从促进未注册商标与注册商标进行公平竞争，推进未注册商标发展等方面考虑，应承认商标在先使用权的承继性。
笔者认为：服务名称既成为对不同服务提供者进行区分和具有代表性的竞争标识，也成为对其提供商品和服务质量、商业信誉及形象的维护和保证。服务名称由于服务提供者的广泛使用和宣传，服务名称本身就附加了特定的商业价值，使服务名称能够在相关的商品或服务上与特定主体相关联，因而服务名称就具有了在先所有人所赋予的商业价值，从而使服务名称具备了财产性权益的属性，因此，服务名称也就具有了承继的权利基础。
（二）在先权承继应受何种限制或制约？
1. 承继人可在原使用范围内继续使用服务名称
同样根据“举重以明轻”的规则，参照商标法领域的保护规定：依据《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”
同理，服务名称承继人行使在先权时，也应遵守参照遵守《商标法》第五十九条第三款规定，不能超出服务名称最初使用人原有使用范围。承继人从事与该服务名称有关的生产经营活动，只要不超出原有服务名称使用的范围，均属于合法行为。另外，如果要求承继人对服务名称附加适当区别标识，承继人应对服务名称标识添加适当标记，以便于社会公众对争议服务名称及其各自所涉及的服务来源进行辨别，避免消费者产生误认。
2.服务名称的在先权使用应是连续的，不能中断
同样参照商标法领域的保护规定，《商标法实施条例》第九十二条第二款规定：“已连续使用至商标局首次受理新放开商品或者服务项目之日的商标，与他人在新放开商品或者服务项目相同或者类似的商品或者服务上已注册的商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，首次受理之日后中断使用3年以上的，不得继续使用”。参照该规定，如果服务名称属于连续使用至服务名称转让的，服务名称所有人依法享有在先使用权。但是，服务名称在先使用权人中断使用服务名称的，不得继续使用，不得再以在先使用权提起抗辩。因此，服务名称在先使用权人在行使服务名称在先使用权时，也应保持服务名称使用的连续性，应避免因“中断使用”丧失服务名称在先使用权。
（三）本案是否适用在先权承继？
二审判决认定亿橙公司主张北京科林公司使用“固安圈”名称在先，实际是在主张在先权。在北京科林公司使用微信公众号“固安圈”期间，公众可以看到的仅是该微信公众号转载的文章、信息，并无其他经营行为。亿橙公司使用“固安圈”名称之后，不但扩大的服务项目（类别）远远超过了原服务范围，其还并非“固安圈”名称的最初使用人。与在先使用人签订转售权协议，并不能使亿橙公司获得在先权利。亿橙公司的“固安圈”在本质上已不属于对原“固安圈”名称的使用，而是一种新的服务类别，其超出原范围的经营方式，又恰与摩因特公司的“固安圈”服务项目近似。当公众看到两者一样的“固安圈”名称、相同排列组合顺序的色条图标、相近经营范围时，自然会将微信公众号“固安圈”与手机 App“固安圈”产生误认，亿橙公司微信公众号“固安圈”明显具有攀附摩因特公司手机App“固安圈”的痕迹。故亿橙公司的公众号使用“固安圈”名称的行为，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，已构成不正当竞争。
笔者在肯定二审判决认定的基础上，认为在二审判决本案亿橙公司与案外人北京科林公司签订的转让协议并不同于商标权、专利权等知识产权领域的所有权转让行为，北京科林公司并非将“固安圈”账号主体转让给亿橙公司，而是结合微信公众号名称注册规则，北京科林公司让渡了一个名称注册的机会。最重要一点，2019年7月25日北京科林公司将微信公众号“固安圈”更名为“固安互动”时，北京科林公司的服务名称在先权已经终止，也就是说北京科林公司在“固安圈”名称上已不具有服务名称的在先权，也就不存在北京科林公司再将该在先权转让给亿橙公司的权利基础。亿橙公司的“固安圈”在本质上已不属于对北京科林公司“固安圈”名称的使用，而是一个新的服务名称，2019年8月2日，亿橙公司将自己原有的“固安优惠团”账号改名为“固安圈”并使用，属于擅自使用他人有一定影响的服务名称的侵权行为，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，已构成不正当竞争。因此笔者认为本案不适用在先权承继的抗辩。
二、结合本案理解《反不正当竞争法》第六条第（一）项与第（四）项的法条适用问题
《反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
一审法院以《反不正当竞争法》第六条第四（项）认定亿橙公司使用图标标识的行为构成不正当竞争。判断亿橙公司是否实施不正当竞争行为，关键是判断其是否实施了引人误认为与摩因特公司存在特定联系的混淆行为。亿橙公司微信公众号图标与摩因特公司软件手机端图标在整体配色、元素组合方面有较大的相似度，图标中虽有“亿、橙、传、媒”字样，亦容易让公众将摩因特公司、亿橙公司的标识产生联系；亿橙公司微信公众号中多条文章末尾，使用了与摩因特公司软件手机端图标肉眼分辨无明显区别的图标，会使公众混淆，误认为与摩因特公司有特定联系。亿橙公司上述使用标识的行为构成不正当竞争行为。
二审法院以《反不正当竞争法》第六条第（一）项认定亿橙公司使用“固安圈”服务名称的行为构成不正当竞争。摩因特公司的手机 App“固安圈”程序所经营的内容，是向社会公众提供系列服务项目，因此“固安圈”名称应属于一种服务(商品）名称。服务名称是否具有一定影响，是认定其应否受保护的基础。为证明“固安圈”具有一定影响力，本案中摩因特公司通过提交网站信息、报纸、电脑数据、营销服务协议等证据综合在一起，可以初步证明摩因特公司的手机 App“固安圈”在当地有一定影响，可适用《反不正当竞争法》第六条第（一）项所规定的不正当情形，受到反法的保护。
笔者认为一审法院以《反不正当竞争法》第六条第（四）项认定亿橙公司使用图标标识的行为构成不正当竞争的法律条款适用有待商榷，反法第六条第（四）项属于兜底条款，系无法通过其他条款规制的情况下才适用反法第六条第（四）项，很明显本案亿橙公司使用图标标识的行为，属于擅自使用他人有一定影响的包装、装潢等标识的仿冒行为。反法第六条第（四）项的兜底条款，主要规制如下三种情形：（1）仿冒前三项商业标识以外的其他商业标识的行为，即前三项还不能涵盖所有的商业标识，它们之外的商业标识纳入兜底条款保护；（2）商业标识仿冒混淆以外的整体行为性的仿冒混淆行为，即仿冒的主要不是单项标识，而是通过行为特征的模仿造成市场混淆；（3）商业标识权利冲突造成的市场混淆行为，即不能纳入《反不正当竞争法》第六条第（二）项、第（三）项的商业标识权利冲突行为。这些仿冒混淆行为均自成一体和独具一格，不能为反法第六条前（三）项所包括。因此，对于反法第六条具体项尤其是第（四）项的适用场景应严格区别，准确适用。
【心得体会】
一、案由及证据应当明确、充分
本案一审中，摩因特公司主张的案由为著作权及不正当竞争纠纷，著作权指的是摩因特公司APP计算机软件，并提交软著登记证书等相关证据，认为相关图标及名称系计算机软件组成部分，而实际上亿橙公司微信公众号平台侵权行为仅仅是其名称和图标标识等行为，根本不涉及计算机软件代码或者文档等范畴的侵权问题。案由不准备会严重影响权利人的举证方向并影响法院审判思路和程序，导致不必要的资源浪费，并最终导致一审法院未支持微信公众号名称构成不正当竞争的主张。笔者在接受二审委托后，明确争议焦点仅仅涉及不正当竞争问题，更确切的说就是微信公众号自媒体名称不正当竞争争议纠纷，尽全力就此一点展开，取得良好的代理效果。
二、代理思路应清晰
本案涉及微信公众号、手机APP软件等名称如何保护的问题。
首先，应当明确权利人的权利基础是什么。本案中摩因特公司权利基础其实并非仅仅系本案二审判决中认定为手机APP软件名称，而实际上也应当包括比北京科林公司“固安圈”更早的摩因特公司微信公众号“固安生活圈”。笔者认为“固安圈”、“固安生活圈”两者语境差别不大，一般“圈子”包括朋友圈，家庭圈、生活圈、社会圈等等。朋友圈，家庭圈、社会圈的交流一般不会通过开设微信公众平台进行，只有与人们生活息息相关而形成的“生活圈”才往往成为微信公众号的对象。亿橙公司在微信公众号中使用“固安圈”的行为不仅仅对“固安圈”手机APP软件构成不正当竞争，同样对“固安生活圈”微信公众号名称构成不正当竞争。由于本案一审中摩因特公司并未主张“固安生活圈”微信公众号作为权利基础，二审法院对于代理人在二审中主张的微信公众号名称作为不正当竞争的权利基础的请求未予支持，不能不说是本案的一大遗憾。实际上，手机APP软件名称与微信公众号名称系摩因特公司知名度的一体多面行为，二者知名度及影响力可以互相附加，如果及时主张更有利于权利人维权。
其次，应当明确具体的法律依据。反法第六条第（四）项规定“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”， 第（四）项因存在“足以”的要求，无疑会加大权利人的举证责任，建议慎重适用。本案中，从字义上讲反法第六条第（一）项擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，并未包括本案当中的微信公众号、手机APP软件等服务名称问题，而实质上反法第六条第（一）项不仅包括有一定影响的商品名称也包括有一定影响的服务名称是其应用之意。
再次，应加强被诉侵权服务名称使用节点前，权利人相关服务名称有一定影响及攀附者恶意的举证力度。
最后，加强团队协同，加强与法官的沟通和书面代理意见的提交，尽全力，以期取得“没有遗憾”的代理效果。
撰稿人：王现辉 张晓汉
附二审判决书原文
河北省高级人民法院
民事判决书
(2021）冀知民终364号
上诉人（一审原告)：廊坊市摩因特网络科技有限公司。住所地河北省廊坊市安次区钻石国际第1幢1单元11层1133号。
法定代表人：冉凯，总经理。
委托诉讼代理人:王现辉，北京大成(石家庄)律师事务所律师
委托诉讼代理人：张晓汉，北京大成(石家庄）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告)：固安亿橙文化传媒有限公司。住所地河北省廊坊市固安县永定路西侧、新昌街北侧，苹果公寓1号楼2单元 421 室。
法定代表人：张彩云，执行董事。
委托诉讼代理人：于志臣，河北泰科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘思彤，河北泰科律师事务所律师。
上诉人廊坊市摩因特网络科技有限公司 (以下简称摩因特公司）因与被上诉人固安亿橙文化传媒有限公司（以下简称亿橙公司）著作权权属、不正当竞争纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院 (2021)冀10知民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021 年11月12日立案后，依法组成合议庭于2022年1月5日组织双方当事人进行了调查和询问。摩因特公司的委托诉讼代理人王现辉、张晓汉，亿橙公司的委托诉讼代理人于志臣、刘思彤参加了调查和询问程序。本案现已审理终结。
上诉人摩因特公司上诉请求：1、撤销河北省廊坊市中级人民法院（2021）冀10知民初62号民事判決，改判支持摩因特公司所有诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由亿橙公司承担。事实和理由：一、亿橙公司微信公众号注册、使用“固安圈”字样，构成对摩因特公司不正当竞争行为，一审法院对此未予认定，显属错误。首先，涉案被控微信公众号“固安圈”形成时间及使用情况。该微信公众号 “固安圈”注册于2017年7月19日，主体为北京科林慧通科技有限公司（以下简称科林慧通公司)，2019年7月25日“固安圈”更名为“固安互动”。亿橙公司于2019年1月30日成立，2019年2月14日注册“固安优惠团”，2019年7月1日科林慧通公司与亿橙公司签订协议，将微信公众号“固安圈〞有关的权益授权亿橙公司独 家使用，许可使用期限为 20年。2019年8月2日，亿橙公司将自己原有的“固安优惠团”账号迁移改名为“固安圈”。另外，2017年7月19日至2019年8月2日之间，“固安圈”微信公众号名称未进行过使用。摩因特公司的微信公众号“固安生活圈”注册时间早于2016年，手机 App“固安生活圈” 形成于2016年。2018年7月26日，摩因特公司将手机App“固安生活圈”更名为“固安圈”。其次，摩因特公司公众号“固安生活圈”、App“固安圈”知名度情况。App “固安圈”主要业务内容为向社会大众提供固安当地的各种信息发布，包括当地新闻、二手市场、便民商圈、求职招聘、房产信息等。经过几年的经营，手机App“固安圈”名称已家喻户晓，固安县当地百姓所需信息均从 App“固安圈”上获取。手机 App“固安圈”已经成为固安县当地的知名信息平台，有一定的社会影响力。摩因特公司公众号“固安生活圈”经营范围与上述 App“固安圈”完全相同，推送文章一般阅读量在10000左右，而亿橙公司的每日推送文章阅读量在400左右，两者相差明显。再次，涉案被控“固安圈”与摩因特公司微信公众号“固安生活圈”构成不正当竞争。“固安圈”“固安生活圈”两者语境差别不大，一般“圈子”包括朋友圈、家庭圈、生活圈、社会圈等等，朋友圈、家庭圈、社会圈的交流一般不会通过开设微信公众号平台进行，只有与人们生活息息相关而形成的“生活圈”，才往往成为微信公众号的对象。在固安县区域尤为明显，相关公众一般会认为涉案被控“固安圈”与“固安生活圈”，两者服务范围相同或者存在必然的关联性，引人误认为存在特定联系，构成《中华人民共和国反不正当竟争法》第六条第一项、第四项规定的不正当竞争行为。第四，涉案“固安圈，完全与摩因特公司的 App“固安圈”构成不正当竞争行为。摩因特公司“固安圈”自2016年经营以来，尤其是2018年7月16日更名为现在的名称以后，在当地影响力巨大，可谓是家喻户晓，在如今的自媒体时代，摩因特公司为此花费了大量人力、物力、财力。亿橙公司作为与摩因特公司同一写宇楼办公的公司，必然知道摩因特公司App“固安圈”的知名度。2017年7月19日至2019年8月2日之间，从被控微信公众号“固安圈”未进行过使用的事实情况可以得出，亿橙公司为了搭摩因特公司知名度的便车，在得知科林慧通公司名下注册“固安圈”微信公众号后，故意联系该公司并形成合作协议，将其原有微信公众平合迁移至涉案公众号，故意形成与摩因特公司微信公众号“固安生活圈”和摩因特公司 App“固安圈”名称相同或者相近的名称，无论是从时间节点还是其行为节点上看，亿橙公司恶意明显。另外，摩因特公司也因亿橙公司的不正当竞争行为造成实际相关公众混淆，给摩因特公司的声誉已经造成不良影响。一审仅仅因为“固安圈”公众号注册时间早于摩因特公司的App“固安圈”的名称时间，没有从整体进行调查进而认定双方不构成不正当竞争是错误的。二、亿橙公司不正当竞争恶意明显。亿橙公司注册的涉案微信公众号“固安圈”与摩因特公司注册的手机 App“固安圈”微信公众号“固安生活圈”的主要功能，均为互联网信息发布与提供相关服务。亿橙公司微信公众号的图标与摩因特公司软件手机端的图标在整体配色、元素组合方面有较大的相似度，亦容易让公众将两者的标识产生联系。亿橙公司微信公众号中多条文章末尾使用了与摩因特公司软件手机端肉眼分辦无明显区别的图标，会使公众混淆误认为与摩因特公司有特定联系，亿橙公司上述使用标识的行为构成了不正当竞争。亿橙公司将原有账号迁移至其受让的涉案微信公众号“固安圈”平台的目的，就是搭便车、傍名 牌。上述不正当竞争行为与使用“固安圈”字样的行为两者不应割裂，应作为一个整体进行考量，均属于不正当竞争行为。一审法院仅仅单方认定使用标识构成不正当竞争，而未整体把握案件事实属于认定事实有误，应予以纠正。三、一审法院判赔数额过低。首先，一审法院对于法定赔偿数额考量因素不够全面，尤其是在摩因特公司与亿橙公司前期进行过多次沟通，而亿橙公司知情不改的情況下，未对其恶意因素进行充分考量。其次，亿橙公司在明知侵权的情况下持续侵权时间长，一审法院对此未予考量不妥。再次，一审过程中摩因特公司虽未提供律师费等费用的证据，但确有律师出庭必然会产生相关费用，一审法院仅支持公证费用，而未对知识产权案件的合理开支进行充分考量是错误的。二审过程中摩因特公司再次聘请专业律师进行诉讼，必然会再次产生律师费用等合理开支，希望二审法院对包括一审合理开支在内的所有合理开支进行考量，并子以支持。
亿橙公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，摩因特公司称一审法院认定事实有误，没有任何依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、亿橙公司使用微信公众号“固安圈”名称并未和摩因特公司的 APP“固安圈”进行竞争。亿橙公司使用“固安圈” 昵称在前，摩因特公司的“固安生活圈”注册和使用在后。摩因特公司在明知当地有“固安圈”微信平台的情况下理应合理避让，但其依然在明知亿橙公司使用“固安圈”的情况下，将自己公司的“固安生活圈”App 更名为“固安圈”。摩因特公司是否对亿橙公司微信公众号“固安圈”造成不正当竞争还有待于商榷。微信公众号与App属于不同领域的自媒体推广方式，微信公众号主要依托微信平台，主要推广方式是向微信用户推送文章，而App的推广主要方向是通过应用市场，引导用户下载使用，两者的运营方式和盈利模式存在明显差异。而在“固安圈”和“固安生活圈”两者文字标识中，均包含县级行政区域名称“固安”和显著性较弱的文字“圈”，无论是“固安圈”还是“固安生活圈”均缺乏独创性。且无论是昵称或者图形，在全国范围内以“地域名称”十“圈”字或以“地域名称”十“生活圈”字为昵称的微信公众账号数不胜数，发布内容多以当地生活资讯便民消息为主。“圈”字一般包含家庭圈、社会圈、公司圈，与“群”字、“网”字有相似的使用场景，且亿橙公司公众号“固安圈”的图形、简介中，均具有显著区分文字“亿橙传媒”，故无论是从昵称或是图形标识、简介，都不致使相关公众混淆误认。因此、摩因特公司主张亿橙公司在先使用的微信公众号名称，不正当竞争了其在后注册使用的同名称 App，没有事实依据。二、亿橙公司使用“固安圈”名称远早于摩因特公司注册App使用“固安圈”名称的时间，且亿橙公司对微信公众号“固安圈”（现已更名为“固安互动”及其在固安直管部门固安县互联网信息办公室的账号备案登记记录，证明了亿橙公司和科林慧通公司对公众号“固安圈”账号及昵称等信息的使用具有合法性。摩因特公司没有“固安圈”名称及字号的著作权，不享有对该名称及字号的独占权利。摩因特公司称亿橙公司先于在微信公众号注册使用的“固安圈”名称，构成对摩因特公司的不正当竞争行为，属于明显的颠倒是非的行为。而该名称在亿橙公司注册后的使用频率，是亿橙公司自己的经营行为，与摩因特公司无关。且2017年7月19日至2019年8月20日之间，微信公众号“固安圈”一直在运营使用，“固安圈”(现已更名“固安互动”）微信公众号发文记录显示：在2017年7月19日、7月30日、10月16日、10月19日、11月9日、11月11日，2018年8月10日、9月15日，均发布文章，更新状态等使用情况。所以摩因特公司所述亿橙公司在2017年7月19日至2019年8月2日之间未进行过使用，与事实完全不符。三、一审审理的内容是摩因特公司App“固安圈”与亿橙公司的微信公众号 “固安圈”之间是否存在侵权及不正当竞争行为，因此摩因特公司提出其公众号“固安生活圈”的相关情况与本案没有关联性。对于摩因特公司所述其经营的App“固安圈”的知名情况，亿橙公司认为其陈述没有事实依据，对于摩因特公司公众号“固安生活圈”与亿橙公司公众号“固安圈”的阅读量对比，属于摩因特公司找到的特别个例，没有普遍性不能代表其影响力超过亿橙公司。事实上2017年7月19日，亿橙公司微信公众号“固安圈”（现已更名为“固安互动”）发布的第一篇文章的阅读量就已达到了9000。同日，摩因特公司的公众号“固安生活圈”发布的文章阅读量仅有800，该事实部分足以证明亿橙公司在当时的知名度与影响力大于摩因特公司，如果说利用影响力的问题，只能是摩因特公司利用了亿橙公司的知名度搭便车，所以摩因特公司认为的自身知名度情况毫无事实根据，也与事实不符。摩因特公司运营的App“固安圈”曾于2020年12月5日被工业和信息化部通报，被列为侵害用户权益行为的App，参见工业和信息化部《关于侵害用户权益行为的 App 通报》（2020年第六批，第46）。摩因特公司的App存在恶意收集公众信息情形，这与其自诩的高度知名、影响力并不匹配。如果有影响力，也应当是负面的影响力。四、亿橙公司对摩因特公司没有不正当竞争。摩因特公司认为亿橙公司与其在同一写字楼办公，故意与科林惠通公司形成合作协议，恶意侵权明显且给其声誉造成不良影响。事实是，在亿橙公司的营业执照中的地址和所有公司联系地址中，并无任何地址与摩因特公司办公地址相同或相近，且亿橙公司在二审中新增的两份“廊坊市新媒体账号登记备案表” 中可明显体现：无论是科林慧通公司的“固安圈”，还是亿橙公司的“固安圈”，其账号所有人都是杨锡宇，即亿橙公司的总经理，也可以证明2017年7月19日科林慧通公司注册的“固安圈”账号的所有人为杨锡宇。无论是一审判决认定的事实，或是摩因特公司与亿橙公司之间使用“固安圈”名称的时间，亦或是双方使用图案有明显区别的表示，以及亿橙公司对摩因特公司的影响力和用户，均可以看出亿橙公司在本行业的时间和影响力远超过摩因特公司，所以摩因特公司在上诉状中的描述与事实完全不待，有浪费司法资源之嫌。
摩因特公司向一审法院起诉称：1、要求确认亿橙公司在微信公众号中使用“固安圈”字样及相关图标侵犯了摩因特公司的软件著作权；2、要求亿橙公司在微信公众号中停止使用“固安圈”字样及相关图标；3、要求亿橙公司协助摩因特公司在微信公众号注册“固安圈”名称成功；4、要求亿橙公司赔偿摩因特公司损失1,000,000元整；5、要求亿橙公司在固安当地公众平台或媒体对摩因特公司进行公开声明与道歉；6、诉讼费、公证费及相关维权费用由亿橙公司承担。庭审中，摩因特公司表示不再主张第3项诉讼请求，增加诉讼请求：要求确认亿橙公司与摩因特公司存在不正当竞争关系。
一审法院认定如下事实：摩因特公司成立于2013年12月23日，经营范围为计算机软件的研发：网络技术服务、技术转让、技术咨询；网站设计、制作及维护；设计、制作、代理、发布广告等。
亿橙公司成立于2019年1月30日，经营范围组织文化艺术交流活动；多媒体制作；图文设计、制作；包装设计、平面设计，企业形象策划、市场营销策划，广告发布、设计制作、代理等。
2018年7月6日开发完成名称为“固安圈安卓客户端软件V1.0”，2018年7月17日，国家版权局为其颁发计算机软件著作权证书。该软件手机端图标上部为白底“固安圈”蓝色黑体字字样，下部为由左至右依次为蓝、绿、黄、红向右斜条形色块组成的锯齿状几何图形，图标整体呈圆角方形。
2021年3月4日，摩因特公司向固安县公证处申请证据保全，该公证处出具(2021)冀廊固证经字第6号公证书，摩因特公司支付公证费5,000 元。公证的证据显示亿橙公司2019年2月14日注册“固安优惠团”，2019年8月2日改名为“固安圈”。亿橙公司的公众号图标上部为白底“固安圈”绿色宋体字字样，下部为由左至右依次为绿、蓝、红、黄向右斜条形色块组成的豌豆状几何图形，色块上分别有白色“亿、橙、传、媒”黑体宇样，图标整体呈半圆形。在亿橙公司微信公众号中的多条文章末尾，使用了与摩因特公司软件手机端图标肉眼分辨无明显区别的图标。
亿橙公司向法庭提交的(2021)冀廊光证经字第043号公证书、(2021)冀廊光证经字第044号公证书记载，案外人科林慧通公司委托杨锡宇代理其向廊坊市光明公证处申请对相关网页资料进行证据保全。第043号公证书保全资料记载，杨锡宇用密码登录微信公众号“固安互动”，该公众号公开信息为“”，主体信息为“北京科林慧通科技有限公司”，管理员信息为“杨锡宇”微信号为“guan-good”。该公众号改名记录记载，2017年7月19日注册“固安圈”，2019年7月25日“固安圈”认证“固安互动”。第044号公证书保全资料记载，摩因特公司于2016年12月2日前注册并运营微信公众号“固安生活圈”，该公众号的图标与摩因特公司App软件手机端图标相比较，除公众号的图标上部汉字为双排“固安”（大）、“生活圈”（小），图标整体呈圆形外，其他部分相同。2018年7月26日，该微信公众号发布通知称“即日起‘固安生活圈’正式更名为“固安圈’”。
2021年5月10日，杨锡宇与科林慧通公司为亿橙公司出具的《授权证明》记载，主体为“科林慧通公司”，微信号为“guan-good”，账号管理员为杨锡宇的“固安圈”公众平台实际所有人为杨锡宇；2019年7月1日，杨锡宇及科林慧通公司与亿橙公司约定并签署协议；将微信公众平台固安圈，有关的著作权、昵称使用权、头像使用权及其他相关权益，包括但不限于复制权、信息网络传播权授权于亿橙公司独 家使用，许可期限为20年，生效日期为2019年7月1日。2019年7月25日，微信公众平台“固安圈”更名为“固安互动”。2019年8月2日，亿橙公司的微信公众平台“固安优惠团” 更名为“固安圈”，至此完成授权。
一审法院认为，本案中双方争议的问题主要为：1、亿橙公司是否侵害摩因特公司的著作权？2、亿橙公司是否实施不正当竞争行为？3、如前述侵权行为成立，亿橙公司应承担的法律后果？对上述问题一审法院评判如下：
一、摩因特公司提交的计算机软件著作权登记证书，可以证明其 2018年7月6日开发完成名称为“固安圈安卓客户端软件V1.0”，该软件的著作权受法律保护。著作权法所保护的计算机软件是指计算机程序及其有关的文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文宇资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。本案中，根据双方陈述及提供的证据，亿橙公司并不存在侵害摩因特公司“固安圈安卓客户端软件V1.0〞计算机程序及文档的行为，因此不存在侵害摩因特公司著作权行为。
二、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施擅自使用他人有一定影响的网站名称、相同或近似的标识，以及其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。判断亿橙公司是否实施不正当竞争行为，关键是判断其是否实施了引人误认为与摩因特公司存在特定联系的混淆行为。本案中，摩因特公司享有著作权的软件名称为“固安圈安卓客户端软件 V1.0”，亿橙公司被诉侵权微信公众平台名为“固安圈”。根据查明事实，亿橙公司微信公众平台“固安圈”由杨锡宇于2017年7月19日注册，早于摩因特公司软件注册时间，该公众平台“固安圈”更名为“固安互动”，相关权利依法转让给亿橙公司，亿橙公司将其微信公众平台“固安优惠团”更名为“固安圈”，亿橙公司依法享有使用微信公众平台“固安圈”名称的权利，摩因特公司请求排除亿橙公司使用该名称，理据不足。但是，亿橙公司注册的案涉微信“固安圈”公众号与摩因特公司注册的案涉手机App、“固安生活圈”微信公众号的主要功能均为互联网信息发布与提供相关服务。亿橙公司微信公众号图标与摩因特公司软件手机端图标在整体配色、元素组合方面有较大的相似度，图标中虽有“亿、橙、传、媒”字样，亦容易让公众将摩因特公司、亿橙公司的标识产生联系；亿橙公司微信公众号中多条文章末尾，使用了与摩因特公司软件手机端图标肉眼分辨无明显区别的图标，会使公众混淆，误认为与摩因特公司有特定联系。亿橙公司上述使用标识的行为构成不正当竞争行为。
三、摩因特公司提交的证据及证人证言，不足以证明亿橙公司侵害其著作权；摩因特公司要求亿橙公司停止使用“固安圈”字样，理据不足。亿橙公司使用与摩因特公司相似或相同图标标识的行为，构成不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于损失的数额，摩因特公司未提供客观证据加以证明，申请出庭的证人证言不足以证明其损失，双方亦未提供证据证明亿橙公司因侵权行为获利数额，一审法院综合考虑侵权情节、主观恶意程度、双方的经营方式、经营规模、可能导致的损失和获利情况，酌定由亿橙公司赔偿摩因特公司经济损失40,000元。摩因特公司为制止侵权支出的公证费5,000元，由亿橙公司负担。摩因特公司关于亿橙公司因上述行为发表声明及赔礼道歉的诉讼请求，没有法律依据，且本判决已经就亿橙公司不正当竞争行为作出了否定性评价，对摩因特公司该诉求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条的规定，判决如下：一、于本判决生效后10日内，被告固安亿橙文化传媒有限公司在其微信公众号中停止使用、并清除已经使用的与原告廊坊市摩因特网络科技有限公司相似或相同的图标标识；二、于本判决生效后10日内，被告固安亿橙文化传媒有限公司赔偿原告廊坊市摩因特网络科技有限公司经济损失40,000元,及原告为制止侵权支出的公证费5,000元，合计45,000元；三、驳回原告廊坊市摩因特网络科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13,800 元，由原告廊坊市摩因特网络科技有限公司负担13,248元，由被告固安亿橙文化传媒有限公司552 元。
另查明，本案涉及的多个服务名称开始使用的时间节点分别是:2016年3月摩因特公司开发使用手机App“固安生活圈”,2017年7月19日案外人科林慧通公司登记使用微信公众号“固安圈”，2018年7月26日摩因特公司将手机App“固安生活圈”更名为“固安圈”，2019年7月25日科林慧通公司将微信公众号“固安圈”更名为“固安互动”，2019年8月2日亿橙公司将微信公众号“固安优惠团”更名为“固安圈”。
摩因特公司向本院提交了以下证据，用以证明亿橙公司构成不正当竞争：一、摩因特公司与河北小君科技有限公司关系。证据1-3．摩因特公司、河北小君科技有限公司工商登记情况及双方合作协议等。二、摩因特公司知名度。证据 4. 摩因特公司协助当地政府开发新版政府门户网站。证据 5-6.2017年6月3日固安县政府官网、6月17日、19日的《河北农民报》转载“固安生活圈”文章及其评价，2017 年至2019年“固安生活圈”多次参加县委相关部门组织的活动等。证据 7.2017年6月26日，“固安生活圈”负责人在固安县网信办召开的“文明上网心中记 绿色网络大家建”宣传活动中作表态发言。证据8.“固安生活圈”负责人参加固安县召开的自媒体宣传工作调度会、工作例会情况。证据9-10.2021年4月后“固安生活圈”参加固安县相关部门组织活动的证据。证据11.摩因特公司公众号“固安圈”后台显示的阅读数量，日均20000人次。三、摩因特公司影响力。证据12. 当庭用摩因特公司自带电脑上网查询手机App“固安圈”动态下载数量，时间截止到2019 年8月1日时在应用宝下载数量为333879，VIVO平台下载数量为 58964，华为市场下载数量为30000, OPPO平台下载数量为38111。证据13.与近千家客户签订的 《商务营销服务协议》，其中2019年8月2日前为147份合同。证据14.手机App“固安圈”累计激活用户数据。证据15.手机 App“固安圈”每日文章浏览量数据。四、摩因特公司与亿橙公司阅读量对比。证据16.摩因特公司的微信公众号“固安生活圈”与亿橙公司的微信公众号“固安圈”更名前后同时段阅读量对比。五、证据17.科林慧通公司未实际使用“固安圈”的证据。该“固安圈”共发布文章17篇，其中12篇文章与固安毫无关系，其他4篇文章转自其他公众号，均非原创。六、普通群众对双方主体实际混淆、误认。证据18.2020 年5月网友留言疑问。七、侵权损害赔偿证据。证据 19．律师委托合同及发票5万元。
亿橙公司对上述证据质证认为：1、对第一组证据中1、2的关联性不予认可，被委托人河北小君科技有限公司与摩因特公司不是一个主体，该公司在当地的商业行为及影响力与摩因特公司无关。证据3涉嫌造假，河北小君科技有限公司成立于2017年4月26日，但与摩因特公司签订的《委托运营合同》却是2016年12月。2、对第二组证据的真实性、关联性均不予认可。固安县政府的门户网站由河北小君科技有限公司负责，其知名度与摩因特公司无关。“固安生活圈”被县网信办约谈，存在内容审核把关不严、散播不实信息、标题党等问题。2020年12月5日，因 App“固安圈”存在恶意收集、使用公众信息的情形，曾被国家工业和信息化部《关于侵害用户权益行为的 App通报》。摩因特公司自成立至2021年9月23日，注册资金仅为50万元，亿橙公司为300万元。摩因特公司与其自诩的高知名度、影响力并不匹配，而亿橙公司在当地具有极高的知名度和影响力，不存在攀附、恶意混淆的动机。三、对第四组证据的关联性不予认可。摩因特公司在一审时未提及公众号“固安生活圈”的相关诉求，而是起诉了亿橙公司的“固安圈”侵害其App“固安圈”的权益，二审时却用公众号“固安生活圈”数据对比，是在混淆视听。四、对第五组证据的关联性不予认可。亿橙公司拥有使用“固安圈”名称的权利，无论使用与否及怎样使用，都与摩因特公司无关。五、对第六组证据的证明目的不予认可。网友留言不能证明其证明目的。六、对第七组证据的关联性不予认可。二审中没有证据证明一审审理存在错误，仅仅是提交了大量与本案无关且部分虛假的证据，属于浪费司法资源，其主张不应得到支持。
亿橙公司向本院提交了证明其微信公众号“固安圈”知名度的两组证据：第一组证据。1.2017年10月，科林慧通公司负责固安大剧院主办的“夕阳正红 重九共舞”活动的媒体外宣和投票技术服务。活动访问量359213人次。2.2017年12月，科林慧通公司负责固安县委宣传部、固安县文化馆、固安大剧院联办的2018 跨年演唱会的媒体外宣和技术服务，访问量38.7 万人次，累计获得 292104 张选票。3.2018年初，科林慧通公司负责《中国好歌声》固安赛区活动的媒体外宣和投票技术服务。4.公众号“固安圈”转载的《河北省高速公路廊涿管理处关于廊涿高速收费站临时封闭施工的通告》，阅读量1.2万。其他新闻类消息，阅读量2044、9581、5190、6179 等。5.2018年5月31日时任科林慧通公司“固安圈”负责人杨锡宇，参加固安县域知名自媒体活动情况。6.2018年8月9日，科林慧通公司“固安圈”负责人杨锡宇，参加县域内主要自媒体代表“加强和改进党的新闻舆论工作会议”情况；第二组证据。7.2021 年1月12日亿橙公司与当地县委宣传部门签订的《疫情防控视频制作服务合同》、《视频制作短视频补充协议》，及2020年9月后亿橙公司的宣传情况、获得荣誉、抖音截图等证据。8．微信公众号“固安圈”简介：“固安房产头部媒体平台，专注固安房地产市场13年，及时更新固安房价、楼盘、地块信息，提供楼盘点评、区域分析等服务，是值得信赖的房地产综合服务平台”，“固安圈，50万固安人的便利信息平台，每天推送固安本地新闻资讯、公益活动、求职招聘和固安优惠等多个功能，欢迎固安人关注我们”，“固安优生活，引领固安优质生活。每天分享固安本地潮流美食、生活资讯、公益活动，有趣有用有温度，做固安最潮最认真的自媒体”。9.“固安优选”交易数据。10．两份《廊坊市新媒体账号等级备案表》，证明杨锡宇是微信公众号“固安圈”的账号所有人。
摩因特公司对上述证据质证认为：第一组证据.对证据 1、2、3的真实性、合法性、关联性均有异议。当庭连接亿橙公司给出的链接网址最终出现的是 H5 的页面，此页面属于可以人为修改、编辑的页面方式。该证据的内容也与活动举办方固安大剧院网站、北京红杉尚典文化传播有限公司官方微信号的信息不一致，且杨锡宇的身份是“固安爆料”主编，与本案无关。上述活动的参办方及投票组织者根本没有科林慧通公司，而是由摩因特公司旗下的京南固安进行和操作的。上述证据涉嫌技术造假。对证据4.公众号“固安圈”转载的《河北省高速公路廊涿管理处关于廊涿高速收费站临时封闭施工的通告》等阅读量数据也涉嫌造假。我方提交的证据十七显示，这些转载信息及文章的阅读量除了一篇是5000多之外，其他文章阅读量均没有过百人次。对证据5、6图片的真实性、合法性无异议，关联性有异议。根据我方提交的对于该份证据的反证，当时杨锡宇代表的自媒体是“固安爆料”，而非本案的“固安圈”；第二组证据。对证据7的真实性、合法性无异议，关联性有异议，经过检索没有显示与其“固安圈”的关联。对证据8、9微信公众号，“固安圈”简介、“固安优选”交易数据与其证明目的“固安圈”影响力无关。证据 10 盖章单位是“固安县互联网信息办公室”，但该单位在2019年8月2日之前尚末成立。
本院对双方提交的证据认定如下：一、摩因特公司的证据。1、证据1、2涉及河北小君科技有限公司与摩因特公司企业注册登记信息取自第三方公共网站，其真实性、合法性、关联性予以认可。因证据了双方签订的《委托运营合同》的签订日期是2016年12月1日，此时河北小君科技有限公司尚未成立，该合同的主体身份存疑，其真实性不予采信。2、证据 4-12、14、15 来源于固安县政府门户网站、《河北农民报》及公共数据记载平合等第三方，明确有“固安生活圈”名称主体的记载，其真实性、合法性、关联性予以认可。3、证据 13《商务营销服务协议》中，涉及2019年8月2日前的近150份合同，予以认可。4、证据 16摩因特公司的微信公众号“固安生活圈”阅读量，与本案手机App“固安圈”无关，不予采纳。证据17来源于科林慧通公司的微信公众号“固安圈”，且证据所显示的文章、图片等的发布时间，与亿橙公司在答辨状中认可的发文记录时间完全一致，也与亿橙公司举证的内容有重合之处，其真实性、合法性、关联性予以采信。证据19维权费用中含《河北增值税普通发票》，其真实性、合法性、关联性予以认可。二、亿橙公司的证据。1、证据1-3。亿橙公司举证的内容与本院当庭调查和询问时通过电脑查询的“夕阳正红 重九共舞”、《中国好歌声》的主办方（固安大剧院、北京红杉尚典文化传播有限公司)网站内容不符，如同一张用于活动宣传的照片，亿橙公司证据中有科林慧通公司及“固安圈微信公众号平合”的标注，但举办方网站显示的图片中没有该内容，这些证据的真实性存疑，不予采信。亿橙公司称科林慧通公司为上述活动提供技术支持，但由于该公司名下有四个自媒体的名称，无法确定本案的微信公众号“固安圈”参与了上述各项活动。证据4记载的《河北省高速公路廊涿管理处关于廊涿高速收费站临时封闭施工的通告》的阅读量1.2万，系至本案调查询问之时，不能反映科林慧通公司使用“固安圈”时的状态,且摩因特公司提交的第五组证据 17（含该证据）显示该通知的阅读量为5043。证据5、6杨锡宇参加固安县域知名自媒体活动情况，其中唯 一一张会议现场有“固安圈公众号”桌牌的照片，在当地政府官网中却查询不到，亿橙公司认可为其自己添加。其他照片中并无关于杨锡宇是以“固安圈”名义出席活动的记载，这些证据与本案“固安圈”名称无关联性。科林慧通公司是微信公众号“固安圈”的账号主体，也是对外宣誓的主体，杨锡宇的个人行为不能等同于科林慧通公司或“固安圈”的行为。该证据无法确定其以“固安圈”名义出席，不能达到亿橙公司的证据目的。证据8微信公众号“固安圈”简介，系“固安圈”经营范围介绍，与本案有关，予以采纳。证据10系一审中亿橙公司已提交过的证据，摩因特公司当时并未提出异议，该证据应予采信。对于双方提交的形成于 2019年8月2日之后的其他证据，与本案认定此前“固安圈”服务名称是否有影响无关，对其真实性、合法性、关联性不予评判。
根据摩因特公司的上诉及亿橙公司的答辩意见，本案确定以下焦点问题：一、亿橙公司微信公众号使用“固安圈”名称的行为，是否对摩因特公司的手机App“固安圈”构成不正当竞争；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。
本院认为：从摩因特公司起诉状的内容看，摩因特公司并末主张亿橙公司的微信公众号“固安圈”与其微信公众号“固安生活圈”构成不正当竞争的问题。因此，摩因特公司上诉所称亿橙公司对其微信公众号“固安生活圈”构成不正当竞争的主张，超出其诉讼请求范国，本案不予审理。
第一、关于不正当竞争。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉诉法>的解释》第一百零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”的规定，摩因特公司、亿橙公司在本院二审中提交的有效证据，应当被用于本案事实的认定。
摩因特公司的手机 App“固安圈”程序所经营的内容，是向社会公众提供系列服务项目，据此，“固安圈”名称应属于一种服务(商品）名称。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。”的规定，摩因特公司的“固安圈”名称是否具有一定影响，是认定其应否受保护的基础。
2017年7月19日，案外人杨锡宇开通了微信公众号“固安圈”，其账号主体是位手北京市大兴区金星路的科林慧通公司。一年后的 2018年7月26日，在河北省廊坊市注册的摩因特公司开始使用手机 App“固安圈”。此时，两个“固安圈”名称是并存的关系。虽然亿橙公司未提交证据证明科林慧通公司使用“固安圈”名称期间的经营情况，但摩因特公司提交的第五组证据显示，该“固安圈”账号除了转载17篇文章（其中大部分文章及信息与固安县无关）外，并未进行其他经营活动。亿橙公司所举证据显示的是其更名使用“固安圈”之后的事实，不能证明科林慧通公司使用“固安圈”名称期间的影响情况。因此，在科林慧通公司使用微信公众号“固安圈”名称期间并无影响力的情况下，摩因特公司同期在河北省固安县使用手机App “固安圈”服务名称的行为，并不违反法律规定，这是摩因特公司手机App“固安圈”名称受保护应当具备的前提条件。虽然河北小君科技有限公司与摩因特公司签订的《委托运营合同》的真实性存疑不予采纳，但其他证据可以证明，手机App“固安生活圈”程序确系由河北小君科技有限公司在实际运营，而该账号主体为摩因特公司。河北小君科技有限公司对外实际经营所产生的权益及责任，理应由摩因特公司承担，包括服务项目的影响力。摩因特公司主张权益的手机App“固安圈”服务名称，由其原“固安生活圈”更名而来。在用户下载手机App“固安生活圈”注册之后，该软件即可以在手机上运行，当摩因特公司在后台将“固安生活圈”名称变更为“固安圈”名称时，用户手机上已存在的“固安生活圈”软件名称会自动变成“固安圈”，用户并不用重新识别新名称“固安圈”即可以知道其是由自己以前下载的“固安生活圈”更名而来，这也是由电子服务商品名称不同于其他实体商品名称的特点所决定的。不用再进行其他形式的重新宣传，原“固安生活圈”的商誉及影响自然会被更名后的“固安圈〞承继。据此，摩因特公司涉及手机App“固安生活圈”的相关证据与本案有关联，应当作为“固安圈”影响力的证据使用。摩因特公司提交的第二组证据显示，2017年6月3日固安县政府官网以“厉害了！固安生活圈这篇文章‘重达2.5万公斤’”为题，刊登了“固安生活圈”推送的文章及图片，并使用了“刷爆了固安人的朋友圈”的评论。同年6月17日、19日的《河北农民报》，也刊登和介绍了“固安生活圈”发表的文章。6月26日，在固安县委宣传部组织的“文明上网心中记，绿色网络大家建”主题宣传活动上，“固安生活圈”负责人代表自媒体发言。固安县政府网站还显示，2017年至2019年“固安生活圈”多次参加县委相关部门组织的活动。特别是当庭电脑查询数据可以证明，只有四、五十万居住人口的固安县，截止到2019年8月之前下载手机App“固安圈”的数量最多达到了333879人次，即便该数据中存在无效下载等因素，也足以证明手机App“固安圈”确实已达到了具有一定影响的程度。再考虑《商务营销服务协议》的因素，也可以证明摩因特公司当时处于比较好的经营状况。摩因特公司将“固安生活圈”变更为“固安圈”之后，还仍然按照原经营范围及方式继续经营。亿橙公司对上述证据有异议，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因亿橙公司无相反证据，上述网站信息、报纸、电脑数据等证据综合在一起，可以初步证明摩因特公司的手机 App“固安圈”在当地有一定影响。
虽然微信公众号与手机App系两种软件程序，但两者使用的均是手机平台，操作工具是同一个，服务对象及内容又多有一致性。在手机用户的日常使用中，两者的区别已经越来越小，可相互替代或补充的功能则越来越多，容易造成混淆。因此，这两个程序具有一定的关联性，属于类似服务。亿橙公司微信公众号“固安圈”的服务项目为媒体平台、综合服务平台、便利信息平台、本地新闻资讯、本地潮流美食、公益活动、生活资讯、求职招聘和固安优惠等功能。摩因特公司手机App“固安圈”的功能在于本地资讯、固安拼车、同城服务、房屋出租、二手市场、找短工、店铺转让、商街等，两者的服务项目（类别）及功能存在诸多相似之处，由此可以认定亿橙公司与摩因特公司为同业竞争者。
亿橙公司主张科林慧通公司使用“固安圈”名称在先，实际是在主张在先权。在科林慧通公司使用微信公众号“固安圈”期间，公众可以看到的仅是该微信公众号转载的文章、信息，并无其他经营行为。亿橙公司使用“固安圈”名称之后，不但扩大的服务项目（类别）远远超过了原服务范围，其还并非“固安圈”名称的最初使用人。与在先使用人签订转售权协议，并不能使亿橙公司获得在先权利。亿橙公司的“固安圈”在本质上已不属于对原“固安圈”名称的使用，而是一种新的服务类别，其超出原范围的经营方式，又恰与摩因特公司的“固安圈”服务项目近似。当公众看到两者一样的“固安圈”名称、相同排列组合顺序的色条图标、相近经营范围时，自然会将微信公众号“固安圈”与手机 App“固安圈”产生误认，亿橙公司微信公众号“固安圈”明显具有攀附摩因特公司手机App“固安圈”的痕迹。故亿橙公司的公众号使用“固安圈”名称的行为，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，已构成不正当竞争。
第二、关于赔偿数额。1、一审判决认定亿橙公司在其微信公众号“固安圈”中使用了摩因特公司手机端中的图标，构成不正当竞争，在综合考虑侵权情节、主观恶意程度、双方的经营方式、经营规模、可能导致的损失和获利情况后，酌定由亿橙公司赔偿摩因特公司经济损失 40,000元，为制止侵权支出的公证费5,000 元。本院认为考虑到“固安圈”的使用及经营范围等因素，该部分认定的数额是适当的，应予维持。2、本院认定的手机App“固安圈”名称不正当竞争行为，与一审法院已认定的“绿、蓝、红、黄”斜条图标不正当竞争行为，体现在同一个被控侵权“固安圈”软件中，即斜条图标与“固安圈”名称为一个整体。因此在一审法院已对图标行为确定了经济赔偿数额后，涉及“固安圈”名称的经济赔偿请求，不应再重复支持。但由于摩因特公司诉状的第6项的诉讼请求是“诉讼费、公证费及相关维权费用由亿橙公司承担”，而一审法院仅支特了公证费用，未支持“相关维权费用”不当，应子纠正。本案中摩因特公司主张的律师代理费应属于“相关维权费用”的范围，且一审、二审律师已实际出庭参加诉讼，因此本案中诸如律师费等维权费用中的合理部分，应予支持。本院酌定本案两审其他相关维权费用的合理数额为20,000元。上述两项费用合计65,000元。
综上，摩因特公司的上诉理由，本院部分支特。一审法院认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河北省廊坊市中级人民法院（2021）冀10知民初62号民事判决第一项；
二、撤销河北省廊坊市中级人民法院（2021）冀10知民初62号民事判決第二项、第三项；
三、固安亿橙文化传媒有限公司在收到本判决后停止使用其微信公众号“固安圈”名称；
四、固安亿橙文化传媒有限公司于收到本判決后十日内赔偿廊坊市摩因特网络科技有限公司65,000元（含合理维权费用)；
五、驳回廊坊市摩因特网络科技有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费13,800元，由廊坊市摩因特网络科技有限公司负担10,000元，固安化橙文化传媒有限公司负担3,800元；二审案件受理费13,150元，由廊坊市摩因特网络科技有限公司负担10,000 元，固安亿橙文化传媒有限公司负担3,150元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
本判决为终审判决。
审 判 长 张守军
审 判 员 梁贤勇
审 判 员 邢会丽
二0二二年一月十二日
书 记 员 李柳青
