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原创|计算机软件实质性相似的认定及思考

作者:石素坤
2021-11-08 21:10:03

计算机软件实质性相似的认定及思考

文/王现辉律师团队 石素坤

要旨:计算机软件著作权的侵权判断中,软件的“实质性相似”依旧是目前的难点问题。司法实践中,源程序的比对能够更直观、简单地对软件的实质性相似进行认定,但是源程序比对并非计算机软件著作权侵权判断的必备条件和必须环节。除源程序之外,可以根据计算机软件在组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面或者运行界面、运行结果等方面的比对实现对软件“实质性相似”的认定。本文试通过对计算机软件著作权保护的研究,分析计算机软件专利保护的重要性。

      一、什么是计算机软件?

在数字经济高速发展的时代,计算机软件的应用已经渗透到商业交易以及日常生活中,我们已经无法离不开淘宝、微信、Word等计算机软件。《最高人民法院知识产权法庭年度报告(2020)》数据显示,计算机软件纠纷的案件数量以154%的增长速度攀升。那么什么是计算机软件?计算机软件又包括哪些内容呢?

《计算机软件保护条例》第二条及第三条规定,计算机软件,是指计算机程序及其有关文档。计算机程序,是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序又包括计源程序和目标程序,源程序是程序员用高级语言编写成的,能够为其他程序员所理解的程序;而目标程序由高级语言转化而来,只能为计算机所读取,而无法为人所理解,且二者为同一作品。计算机文档,是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。计算机软件的运行流程如下所示: 

二、计算机软件程序是实质性相似认定的关键

司法实务中,法院依旧以“实质性相似加接触”为原则判定涉案软件是否侵权,而主张权利的软件与被诉侵权软件是否构成“实质性相似”一直是法院判定侵权与否的难点问题。一般,法院认为在案证据如果能够证明原告主张权利的计算机软件程序、文档等文件与被诉侵权的计算机软件相同或者相近似的,可以认定二者构成实质性相似。

在陈宗光与东营东软电脑科技有限公司计算机软件著作权权属纠纷、著作权权属纠纷案件【(2020)最高法知民终717号】中,陈宗光以三张软盘和一张光盘主张其计算机软件程序的权利,以三份作为计算机软件文档的文件主张其计算机软件文档的著作权。但由于陈宗光提交的三张软盘和一张光盘并无法运行,因此法院认为“陈宗光提交的三份作为计算机软件文档的文件并无对应的计算机软件程序。软件文档是用来描述软件程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表,在其没有对应计算机软件程序的情况下,计算机文档一般不单独成为计算机软件保护的客体。”

计算机文档能够用来描述软件的功能,但不同的代码也能实现相同的功能,因此仅通过计算机文档并不能说明计算机软件也是相同的。人民法院在审理计算机软件侵权案件中,计算机文档一般不单独成为计算机软件保护的客体,计算机软件的程序仍应成为认定实质性相似的比对重点。

三、源程序并非实质性相似认定的必备条件

同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品,因为目标程序是源程序经过编译而形成的,源程序和目标程序仅是计算机程序的两种不同表现形式。因此源程序相似则能够认定计算机软件相似,可见源程序对实质性相似的认定起着关键性作用。但是在司法实务中,由于软件源程序属于内部的保密信息,一般被诉侵权软件的源程序由被诉侵权人掌握,其他人难以通过一般方式获取。如果一味将源程序的比对作为认定“实质性相似”的唯 一标准,那么这无疑这增加了原告的举证难度,无法维护软件著作权人的合法权益。

(一)依据软件的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的对比判定实质性相似。

陈锦川法官在其所著《著作权审判:原理解读与实务指导》中指出,软件的实质性相似有两类:一是文字部分相似,即两个对比软件的源程序代码、目标程序代码相似;二是非文字部分的相似,强调两个对比软件整体上的相似,包括软件的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似,不是单纯地以程序代码的相似来判断。总的来说,所谓实质性相似不能单纯以引用的文字、代码百分比来判断。

部分法院在原、被告不提供源程序的前提下,根据软件的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的对比来判定是否构成实质性相似。在新思科技有限公司与武汉芯动科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案 【(2020)最高法知民终1139号】]中,原告新思公司(简称)诉被告芯动公司(简称)复制、使用原告ICCompiler软件,原告在证据保全时通过输入探查命令来查询涉案软件的客观状态,结果显示ICCompiler软件与被诉侵权的软件存在相同结构的文件目录配置形态。一审法官认为根据计算机软件设计的一般性原理,计算机软件名称、目录结构是开发者进行软件编译设计后所展现的独立表现形式,从技术上讲其他软件名称、目录、文件名称与其完全相同的可能性几乎不存在。以初步证明被控电脑(所属被告芯动公司)存在复制、运行涉案ICCompiler软件的结果。此时法院认为权利人完成了初步举证责任,举证责任转移至被诉侵权人,应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。但是被告芯动公司未提供源程序进行比对,仅以“环境变量等运行环境下复制客户软件目录”的抗辩未能得到法院的支持。一审法官与二审法官均认为“新思公司在本案中既可以程序代码相同或实质相似来主张芯动公司侵犯其软件著作权,亦可以双方软件之间组织结构、数据结构、输入输出形式等方面相同或实质相似来主张芯动公司侵犯其软件著作权。”最后在被告未能提供相关证据的情形下,二级法院均判定芯动公司存在侵害新思公司涉案软件著作权的行为。

(二)依据运行界面、运行结果等方面的对比判定实质性相似

作为普通用户,我们并不能直接看到计算机的后台程序,而最观的是计算机软件运行后的结果,即计算机运行界面。计算机软件的运行界面由整体布局、构图比例、背景颜色、字体大小、功能模块分布、按键设置、下拉菜单栏设置、操作方式等部分构成。因此有些法院根据运行界面、运行结果等可视化内容相同或实质性近似推定权利软件与被诉侵权软件构成相同或实质性近似。

在东莞市普赛特检测设备有限公司与东莞市晟鼎精密仪器有限公司计算机软件著作权纠纷案件【(2021)最高法知民终1210号】中,原告晟鼎公司(简称)诉被告普赛特公司(简称)构成对“视频接触角测定仪软件”的侵权。法院查明涉案软件与被诉侵权软件在各运行界面的整体布局、构图比例、背景颜色、字体大小、功能模块分布、按键设置、下拉菜单栏设置、操作方式、其中包含的四种算法等诸多细节均保持一致,包括管理员密码均为“shengding”。
一审、二审法院均认为,在权利人提交初步证据证明被诉侵权软件可能涉嫌侵权的情况下,如被诉侵权软件与权利软件在运行界面、运行结果等相同或实质性近似,则通常需要被诉侵权人提供被诉侵权软件的源程序以供比对。如果被诉侵权人拒不提供源程序,也无其他途径取得,则可以根据两软件的运行界面、运行结果等可视化内容相同或实质性近似推定权利软件与被诉侵权软件构成相同或实质性近似。在普赛特公司未提交被诉侵权软件源代码以证明该软件系其独立研发的情况下,可以认定被诉侵权软件系抄袭涉案软件而来。

综上,计算机软件实质性相似的认定中,虽然源代码的比对能够更直观证明主张权利的软件与被诉侵权软件存在实质性相似,但是源代码的比对并非计算机软件著作权侵权判断的必备条件和必须环节。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件在组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面相似,或者运行界面、运行结果高度近似,则可以认为权利人完成了初步举证责任,此时举证责任转移至被诉侵权人。此时被诉侵权人未能提供软件源程序或者其他的有效证据,则即便没有源程序,也能认定主张权利的软件与被诉侵权软件存在“实质性相似”。

四、思维延伸-计算机软件专利保护的必要性

计算机软件申请著作权保护,可以直接保护计算机软件源程序、目标程序和文档。但是对于计算机软件的创作者来说,为解决某种计算机难题所提出的技术方案更具有独创性,也更值得法律的保护。然而非常遗憾的是,我国计算机软件保护条例》第6条规定,本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。因此仅通过计算机软件著作权的申请并不能实现对计算机软件的创新思想、技术方案的保护。

在金铠星科技有限公司与大连市机动车污染管理处等侵害计算机软件著作权纠纷案【(2016)辽02民终5082号】中,法官认为“计算机软件作为一种具有实用性的作品,同类软件在功能和操作方法上往往具有较大的相似性,不同的计算机软件程序可以实现相同的功能,因此功能是否相同不能成为判断程序是否相同的依据。虽然能够实现相同的功能,但只要是该程序系使用了不同的代码独立编写而成,也不构成著作权侵权。”该案中法院认为软件的功能和操作方法并非软件著作权保护的范围,因此仅通过软件著作权并不能使得计算机软件得到实质性的保护,如计算机软件的核心“技术方案”并不能得到保护。而计算机软件的专利保护能够有效解决对创新思想、技术方案等不能得到保护的问题。

根据《专利法》第二条第二款,发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。因此对于申请发明专利的计算机软件,不仅可以对软件的本身进行保护,软件的实施方法、技术方案也可以得到保护。除此之外计算机软件申请发明专利的保护还具有保护程度高、权利效力大、保护期限长等特点。

石家庄计算机软件律师提示关于计算机程序的专利申请能否获得授权,是很多人存在疑惑的地方。我国《专利审查指南》目前对涉及计算机程序的专利申请区分两种情况加以处理:

1)如果仅利用计算机程序这一手段实现了某种数学计算方法和规则,则该程序实际上是智力活动的规则和方法的一种表现形式,是不能被授予专利权的。

2)但是,如果计算机程序的执行是一种正确利用自然规律的技术手段,并且能够解决具体技术问题,则该计算机程序就属于技术方案或其组成部分,是可以获得专利权的。例如,某人针对便携式计算机机、手机等移动设备存储容量较小的技术问题,计了一种利用虚拟设备文件系统来扩充移 动设备的存储容量的方法,使移动设备能够将务器上的大容量存储空间用于存储本地数据。该设计方案通过执行计算机程序实现了对材设备存储容量的扩充,是利用自然规律的技术方案,属于专利法保护的客体。

计算机软件的开发并非易事,其开发的周期长、资金成本高,又含括无数计算机程序员智慧的凝结。但计算机软件代码却最容易被复制、篡改的,因此对计算机软件的保护也越来越受到重视。相较于软件著作权仅能对计算机程序和文档进行的保护而言,专利的保护能及于计算机软件的设计思想、技术方案,更符合计算机软件创作者的需求,促进发明创造投入实际应用,推动社会的发展进程。

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