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“老干妈味牛肉棒”指示性使用构成商标侵权的边界

作者:小编
2022-03-15 20:52:49

北京欧尚公司销售了贵州永红公司生产的牛肉棒商品(简称涉案商品),该商品包装正面上部标有贵州永红公司所拥有的“牛头牌及图”商标,中部印有“老干妈味”字样,包装背面标有涉案商品品名为“老干妈味牛肉棒”。贵阳老干妈公司主张该公司注册在第30类豆豉、辣椒酱(调味)、炸辣椒油等商品上的第2021191号“老干妈”商标(简称涉案商标)为驰名商标,贵州永红公司在涉案商品上使用涉案商标的行为损害了贵阳老干妈公司的注册商标专用权并构成不正当竞争,北京欧尚公司的销售行为亦构成侵权。

法院认为:贵州永红公司将“老干妈”作为涉案商品的口味名称,并标注于涉案商品包装正面,属于对涉案商标的复制、摹仿,其能够起到识别商品来源的作用,属于商标法意义上的使用。虽然涉案商品确实添加有“老干妈”牌豆豉,但“老干妈”牌豆豉并非食品行业的常用原料,“老干妈味”也不是日用食品行业对商品口味的常见表述方式,涉案商品对“老干妈”字样的使用不属于合理使用的范畴。贵州永红公司在涉案商品包装正面使用“老干妈”字样,并将“老干妈味”作为与“原味”、“麻辣”等并列的口味名称的行为,足以使相关公众在看到涉案商品时直接联想到涉案商标,进而破坏该商标与贵阳老干妈公司所生产的豆豉、辣椒酱(调味)、炸辣椒油商品之间的密切联系和对应关系,减弱该商标作为驰名商标的显著性,并不正当利用了驰名商标的市场声誉,构成《商标法》第十三条第三款所指“误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”的情形。

我国商标司法实践中已提出商标的指示性使用概念,并将其中的部分指示性使用认定为正当使用,允许商标侵权案件的被告以此作为抗辩理由。我国商标法并无指示性使用的规定,司法实践中对于指示性使用正当性标准的归纳也多为司法所创制。

我国商标法理论和实践对于指示性使用及其正当性判断问题,已形成一些共识,但也有不少争议。在指示性正当使用的性质和认定标准上,法院的认识存在较大差异,甚至出现同案不同判的情形。

(一)指示性使用的含义

在学理上或者国外法上,商标的正当使用习惯上划分为描述性正当使用(或称为“叙述性正当使用”等)和商标指示性正当使用。我国《商标法》第59条规定的是描述性正当使用,而指示性正当使用并无商标法的明文规定。指示性使用是指示性正当使用的上位概念,指示性正当使用则是指示性使用中具有正当性的情形。

指示性使用,是指经营者在商业活动中将他人的注册商标用作说明其商品或服务,包括指示其商品或服务与他人注册商标的商品或服务存在某种联系。

指示性用是用与自己经营的商品或者服务有关的商标说明自己的商品或者服务,即真意不是假冒他人注册商标,而是将他人注册商标作为说明自己经营的商品或者服务的手段、至多是为了表明与他人注册商标之间的特定联系。它是以被使用注册商标的本来标识意义为基础,又在此基础上为自己的经营需要进行延伸性使用,达到标识自己经营的商品或者服务与该注册商标有关联的目的。

目前流行的观点通常认为,商标的指示性使用指向的是使用者的商品或服务,而不是商标原本对应的商标权人的商品或者服务,不具有识别商品来源的功能,因此属于非商标性使用。

(二)构成要件

首先,商标指示性正当使用的构成要件大体上可以包括:(1)具有使用必要性;(2)使用方式必须合理;(3)使用结果不能使相关公众混淆误认。

其次,必要与善意。“具有使用必要性”是指使用者为准确传达其商品或服务的特性而不得不使用他人的商标,强调的是这种使用的“不可替代”和“别无选择”。

再次,使用限度的合理。“使用限度的合理”强调的是只可将他人商标用于客观说明和表达商品或者服务信息。一且超出传达使用者商品或服务真实信息的限度,消费者对使用者经营商品或者服务的关联关系容易混淆,有可能导致商标权人商脊受损,也易于不正当地获取竟争优势。

在判断是否具有合理性时,可以参考以下因素:

1.是否添加说明文字以区分商品或服务,或者是否注明使用者的商标、公司名称,是否如实表述使用者商品与他人商品之间的关系。

2.是否突出使用他人的商标。突出使用包括放大他人商标的字号、颜色等;是否将他人商标放置于店招、网站主页、产品名称等突出位置。

3.是否遵循商业习惯或行业惯例。指示性使用正当性的判断可以结合该商品或者服所属行业及领域的通常做法,符合商业惯例的使用方式通常属于合理使用方式。

最后,是否易于产生市场混淆。指示性使用虽然使用的是他人商标,但他人商标指示的却是他人商品来源,使用者只是因经营商标使用人的商品或者提供有关的服务,出于描述其经营的商品或者服务的品牌来源或者客观的相关性之必要,才允许以指示性方式进行合理限度的使用。只要使用者将自己经营的商品或者服务与被使用商标的关系客观真实地告知相关公众,即为正当。倘若因使用方式不当而引起与他人商标的市场混淆,则必然损害他人商标权和损害相关公众利益,不能构成正当使用。


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