商品包装是为了识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器;商品装潢是为了识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品包装、装潢与商标一样,属于商品的识别标志。
对于商品包装、装潢的保护,主要规定在《反不正当竞争法》第六条第(一)项:“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。”据此,认定使用包装、装潢构成混淆行为,须同时满足以下几个要件:
根据上述要件,“六个核桃”商品的包装、装潢一直在频繁变化,且养元公司并未进行长期、持续、稳定的使用行为,因此“六个核桃”商品的包装、装潢并未构成具有一定影响的包装、装潢。
其次,由于“六个核桃”商品的包装、装潢中包含有“六个核桃”商标。对于含有商标的商品包装、装潢,判断单个的包装、装潢元素能否成为正当的竞争利益,可参考最高院的认定。
在(2019)最高法民申4847号案件中,最高人民法院认为,(1)首先,通常情况下,商标标志与包装、装潢形成一个整体,共同发挥识别作用。商品的包装、装潢一般由商标、商品名称以及装饰性图案、颜色等要素组合构成。商标是识别商品来源的标志,具有一定知名度的商标通常产生溢出效应,能够使相关公众将含有该商标的包装、装潢与商品提供者建立一定的联系。因此,含有商标的包装、装潢,可以在整体上发挥识别商品来源的作用。当然,在商标以外的其他包装、装潢元素也产生了独立的市场价值,能够独立发挥识别作用时,也需要考虑包装、装潢中其他构成要素的利益保护。本案中,特种兵商标含有的“特种兵”“THESPECIALARMS”文字、七名士兵的剪影、盾牌图形、五角星图形等元素均占据涉案包装、装潢的显著位置。在特种兵商标之外,涉案包装、装潢的其他要素或是与特种兵相关的元素,例如瓶身整体的迷彩图案,或是商品名称,例如“生榨椰子汁”“植物蛋白饮料”。因此,特种兵商标是涉案包装、装潢的显著识别部分。(2)其次,判断单个的包装、装潢元素能否成为正当的竞争利益,需要考虑商标标志与装潢元素的关系。本案中,涉案包装、装潢是以特种兵为核心进行的设计构思,涉案包装、装潢的整体颜色、包装外形均与特种兵相关,“特种兵”文字为涉案包装、装潢的组成部分,而非可以随意替换的要素……综上,本案中,涉案包装、装潢的构成要素均指向特种兵。
笔者认为,与(2019)最高法民申4847号案件类似,“六个核桃”不正当竞争案中,“六个核桃”的包装、装潢多年频繁发生变化,其中不变的唯有商标“六个核桃”,且逐年变化的单个包装元素如核桃、奶花等均是围绕商标“六个核桃”来构思的,脱离“六个核桃”商标,其包装、装潢上的其他图形元素仅是通用元素设计。因此“六个核桃”核桃乳饮品包装、装潢保护的范围应仅限于“六个核桃”商标,其权利范围并不能外溢延至不断变化的包装、装潢。