《商业秘密分类保护与案例评析》/张志胜著 法律出版社|读书笔记
第一章 商业秘密保护的一般规则
第二节 商业秘密构成要素及判断标准的一般规则
一、 商业秘密的构成要素
2019年《反不正当竞争法》第9条第4款规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。这是有关“商业秘密”定义的最 新法律规定，该定义明确指出了商业秘密的构成要素：“不为公众所知悉”、“具有商业价值”和“采取相应的保密措施”。其中，“不为公众所知悉”是指商业信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。一般来说，普遍知悉或者容易获得均不要求商业秘密已必然为某个具体的人所知悉或获得，只要该商业秘密处于所属领域相关人员想知悉就能知悉或者想获得就能获得的状态，或者所属领域相关人员不用付出过多劳动就能够知悉或者获得该商业秘密，就可以认定其为所属领域的相关人员普遍知悉或者容易获得。“具有商业价值”是指商业信息具有现实的或潜在的商业价值，能够为权利人带来竞争优势。商业秘密具有的商业价值并不限于其已经实际产生的价值，还包括其可能带来的价值。同时，商业秘密的价值既包括使用该商业秘密给其带来的价值增长，也包括使用该商业秘密为其避免的价值减损或者成本付出。“保密措施”一般是指权用该商业秘密为其避免的价值减损或者成本付出。利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，通常应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。（1）根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的规定，“经营信息”是指管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。根据《反不正当竞争法》的有关解读，经营信息包括：（1)新产品的市场占有情况及如何开辟新市场。（2)产品的社会购买力情况。（3）产品的区域性分布情况。（4）产品长期的、中期的、短期的发展方向和趋势。（5）经营战略。（6）流通渠道和机构等。技术信息是指相关技术所承载的信息，主要包括表达型技术信息和非表达型技术信息：表达型技术信息是指可以用文字、图形、符号等为载体表达的信息；非表达型技术信息是指存在于头脑里中表现为技能、技巧和经验的信息。有关商业秘密的定义以及构成要素，我国法律规定经历了一个逐渐完善和改良的过程。1993年施行的《反不正当竞争法》第10条规定，“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。2017年修订的《反不正当竞争法》第10条规定，“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。相较而言，2017年修订的《反不正当竞争法》用“具有商业价值”取代了1993年施行的《反不正当竞争法》“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的内容，这一修改具有重大意义。
2020年9月12日起施行的最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中，第1条专门对“技术信息”、“经营信息”和“客户信息”进行了界定，“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息”。
二、“不为公众所知悉”的认定标准
最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第3条规定，“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉”。第4条规定，“具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉”。如前所述，“不为公众所知悉”是指商业信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。一般来说，普遍知悉或者容易获得均不要求商业秘密已必然为某个具体的人所知悉或获得，只要该商业秘密处于所属领域相关人员想知悉就能知悉或者想获得就能获得的状态，或者所属领域相关人员不用付出过多劳动就能够知悉或者获得该商业秘密，就可以认定其为所属领域的相关人员普遍知悉或者容易获得。
判断商业信息是否为公众所知悉，首先要确定商业信息所属领域范围，这是《反不正当竞争法》将商业信息纳人竞争法范畴考察的基本要求，该法所称竞争关系主要是同一领域不同主体之间的竞争，商业秘密作为竞争法保护对象，同样需要在相同领域考察对其保护的必要性和可行性。
判断商业信息是否为公众所知悉，要确定“相关人员”群体，该相关人员只能是商业信息所属领域内的从业人员、参与人员或其他与该领域相关的人土，而不能是无关人员。何为与该领域相关？笔者认为，在某行业或领域内从业或参与该领域工作或事务，或者虽然不在该行业或领域从业或参与其工作或事务但是具备该行业或领域专业知识或技能，该等人士与该行业或领域均具有商业秘密意义上的相关性。
笔者认为，应当以涉案商业信息内容、性质、功用和特点为中心，以该商业信息与相关领域交互和关联程度为纽带，确定其所能“辐射”范围内的所有人员为“相关人员”。
对于技术信息类商业秘密而言，该司法鉴定方式因其专业性而具有科学性和合理性；但是，对于经营信息等其他类型的商业秘密而言，如客户名单，运用“公知性”司法鉴定方法则稍显不妥：一方面，客户名单中的一般信息无须专业人土运用专业知识进行判断，审判人员、当事人及其代理人均可根据常识进行判断，客户名单中的深度信息虽然包含了客户交易习惯、特殊需求等内容，较一般信息难以甄别，但是，尚未达到需要专门人员利用专业知识进行判断的程度；另一方面，客户名单具有独特性的特点，除通过窃取等手段获得他人客户名单外，不同的主体之间几乎不可能存在完全相同两份客户名单，客户名单不可能通过“研发”过程取得，尽管通过市场开拓手段能形成客户名单，但是，市场开拓所获客户名单并不会像技术研发那样指向特定成果，市场开拓所指向的客户名单内容具有不确定性和未知性，因此，除权利人自己泄露或被侵权行为人泄露外，客户名单不可能被公开，而一旦在公开领域出现权利人的客户名单，则无须任何专门知识即可甄别，“公知性”鉴定缺乏必要性。
商业秘密领域的“容易获得”，是指商业秘密所属领域的相关人员想得到就能得到，显然，此处的“容易获得”描述的依然是一种应然状态。“容易获得”是对商业秘密“非公知性”的否定，与商业秘密被“使用公开”否定“公知性”相辅相成，只是“使用公开”是商业秘密丧失“非公知性”的实然状态。判断商业信息是否“容易获得”，首先要判断其是否已经被“使用公开”，如是则丧失“非公知性”；相反则需要结合其他因素考察商业信息是否已丧失“非公知性”。
需要指出的是，通过“反向工程”获得商业秘密构成对商业秘密“非公知性”特点否定，如何准确把握“反向工程”的“豁免尺度”？根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条之规定，“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、(二)项规定的侵犯商业秘密行为。前款所称‘反向工程’，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持”。首先，要准确判断涉案行为是否符合“反向工程”构成要件：是否通过公开渠道获得产品，是否通过技术手段而非其他手段获得信息，技术手段是否仅限于拆卸、测绘、分析范围，是否采取了不正当手段。如果不符合“反向工程”条件，则不能据此“豁免”侵犯商业秘密的责任。其次，需要谨慎审查主张“反向工程”一方当事人所举示的证据，尤其是正式的拆卸、测绘、分析等技术手段实施的过程以及通过该等手段获得信息的结果。不只如此，“反向工程豁免”问题判断最难的地方在于准确把握“反向工程”尺度。从理论上讲，任何一个技术类商业秘密，都有可能被他人通过“反向工程”的方式“破解”，如果法律“豁免”所有的“反向工程”行为，势必导致商业秘密实质上失去保护机制的后果。而“简单的反向工程”受“豁免”，“复杂的反向工程”应担责，这样的区分标准和方式显然过于粗糙。究竟哪些“反向工程”及何种程度的“反向工程”属于不构成不正当竞争的情形？目前，法律并没有明确的区分标准，笔者认为，可以从以下几个方面考虑“反向工程豁免”尺度问题。
第一，“反向工程”难易程度。如果行为人经过简单的拆卸、测绘、分析等方式即可获取信息，则显然属于“豁免”范围内的“反向工程”。如果行为人经过近似于新产品研发甚至更难的付出方能获得信息，则不宜直接认定为可“豁免”的“反向工程”，而应当结合其他因素考察。
第二，权利人是否实施了防“反向工程”的保护措施，如果实施了诸如完全密封装置等措施，则行为人通过破坏性手段实施的“反向工程”不能纳入“豁免”范畴。
第三，“反向工程”行为人是否指出了必要成本和费用。如前所述，如果行为人不能证实其合理支出，应进一步考察行为人是否存在其他不正当手段获取信息的可能性。
第四，“反向工程豁免”与“以公开换保护“的专利技术保护之边界划定。除专利技术本身作为权利人的商业秘密外，商业秘密的新颖性一般达不到专利技术新颖性的程度，但是，商业秘密较容易达到“简单反向工程”的标准，而“反向工程”又将导致该类商业秘密不受法律保护，此种情况下，权利人就应当充分考虑并选择适用《专利法》还是《反不正当竞争法》保护相关商业信息。
经营信息，是指与权利人经营活动有关的各类信息，包括但不限于管理诀窍、客户名单、员工信息、货源情报、营销策略、财务数据、库存数据、采购价格、利润模式、招投标中的标底及标书内容、经营方案和发展计划等。根据2020年最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第1条第2~3款之规定，“与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息”，经营信息的密点源自其中“创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据”和“交易习惯、意向、内容”。对于客户名单而言，其密点主要在于其中所包含的深度信息，包括交易习惯、交易价格、交易品类、特殊交易方式、客户特殊需求等；对于经营方案而言，其密点主要在于商业计划书、公司决议、经营性合同等文件中所包含的独特经营方针、营销策略、商业模式、管理方式、盈利计划等；对于发展计划而言，其密点主要在于权利人决定实施的能够带来竞争优势的发展方案。
技术信息，是指利用科学技术知识、信息和经验，凭借经验或技能获得的技术方案，包括但不限于设计、程序、公式、产品配方、制作工艺、制作方法、研发记录、实验数据、技术诀窍、技术图纸、编程规范、计算机软件源代码和有关文档等信息。根据2020年最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第1条第1款的规定，“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息”，技术信息的密点源自其中的“结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息”。工艺流程又称生产流程，是指通过一定的生产设备或管道，从原材料投入到成品产出，按顺序连续进行加工的全过程，相应地，工艺流程的密点主要包括所用设备或管道、流程各环节以及环节之间的协同关系、控制环节、工序、材料配比及数值、输出结果等。配方，是指各种物质或成分组合的方法和配比，配方的密点集中在所使用的原料及原料之间配比数字和关系。设计秘密，是指权利人为生产或改良某产品或服务而进行的独特构思并将其外化为智力成果，其密点主要集中在生产或改良的具体内容上。图纸，是指标有尺寸、方位和技术参数等施工所需细节和实物的图示表达，其密点主要集中在尺寸、方位和技术参数上。实验数据和记录，是指实验中控制实验对象而收集到的变量的数据及相应的记录，其密点集中在试验方法、流程、控制方法、各变量及相互之间的关系以及其与实验结果之间的关系、相应的实验记录。计算机程序又称计算机软件，是指为了得到某种结果而由计算机等具有信息处理能力的装置执行代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化质量序列或语句序列，其密点集中在源代码上。
第三节 侵犯商业秘密行为认定规则
侵犯商业秘密的行为，本质上是不当损害成掠夺了他人的竞争优势或商业利益的不法行为。根据该类行为社会危害严重性程度划分，可将其分为侵犯商业秘密的犯罪行为和侵犯商业秘密的民事侵权行为。本书仅围绕侵犯商业秘密民事侵权行为进行讨论。在民事侵权领域，判断侵犯商业秘密行为的常用方法是“接触+相同或实质相同一合理来源”，实际上这是一种推定方法，当被诉侵权行为人有接触涉案商业秘密的机会，被诉侵权信息与权利人主张的商业秘密相同或实质相同时，如果被诉侵权行为人不能证实被诉侵权信息合理来源，则推定侵权行为成立。
二、“接触+相同或者实质相同-合理来源”方法的运用
但是，“接触+相同或实质相同一合理来源”只适用于“违反保密义务或者违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”和“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”两种情形，而不适用于“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”和“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”两种情形，原因是后两种情形中，“不正当手段获取”他人商业秘密这个行为本身就足以排除“合理来源”。1995年国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第3款指出，“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为”。这是我国认定侵犯商业秘密行为“接触+相同或实质相同一合理来源”方法的起源，虽然该方法规定在部门规章中，但由于其合理性和科学性，一出台便为司法机关参照适用。同年，广东省佛山市中级人民法院在审理佛陶集团股份有限公司诉金昌陶瓷辊棒厂案中，通过被告所雇用原告前员工的事实认定被告实际接触原告商业秘密：通过被告所使用技术与原告主张的技术比对，确定二者相同；被告举证证实其自行研发证据不足且被告提出从公开渠道获得涉案技术的主张明显不成立，法院否定了被告提出的“合理来源”抗辩。
商业秘密领域的“接触”，包括“实际接触”和“接触可能性“两个层面“实际接触”是指被诉侵权行为人实际上接触到了权利人的商业秘密，接触到方式包括但不限于：长期持有、短期接转、浏览、使用、控制。“接触可能性”是指被诉侵权行为人具有接触到权利人商业秘密的条件，是否实际接触在所不问，最常见的“接触可能性”是权利人作为用人单位时，其相关员工则具有接触秘密的可能性。人民法院在判断被诉侵权行为人是否“接触”权利人的商业秘密时，应根据涉案商业秘密的种类来选择适用恰当的判断标准和方法。
对于经营信息而言，权利人的高级管理人员以及部分销售人员或市场人员均应推定为“接触”秘密的人员，除非有相反证据推翻该种推定；对于技术信息而言，确实需要深入考察被诉侵权行为人是否具备接触秘密的可能性，比如，前台接待人员一般不太可能接触公司的技术秘密，除非有相反证据证实其实际接触。
“接触”和“保密措施”实际上是一组相对的概念。“保密措施”实际上是作为“反接触”的保护措施而存在的。作为商业秘密的构成要件，“保密措施”的核心目标是防止他人“普遍知悉”或“容易获得”特定商业信息，只不过“保密措施”所“防范”的对象是不特定公众，而“接触”所指向的是实际知晓或控制商业秘密的特定主体，“保密措施的合理性”主要体现在权利人自愿选择特定商业信息被特定人知晓的范围，这种范围并没有扩大了公众普遍知悉的程度。侵犯商业秘密的案件中，“接触”商业秘密的主体，既包括权利人采取保密措施时允许其知晓该商业秘密的人士，如权利人的员工或权利人合作相对方，也包括权利人已采取保密措施的商品进入市场流通后，被诉侵权行为人破坏保密措施而接触商业秘密的主体。利用反向工程而接触商业秘密的主体，依法“豁免”侵权责任。
商业秘密领域的“相同或实质上相同”是指被诉侵权信息与商业秘密相同或者不存在实质区别。“相同”包括完全相同和基本相同两种情形，完全相同是指被诉侵权信息等同于商业秘来本身，不存在任何差别；基本相同是指被诉侵权信息在表现形式上存在细微差异，但是内容完全相同。“实质上相同”中的“实质”即强调被诉侵权信息在非主要部分与商业秘密存在差异，但是在主要功能等核心内容上相同。《反不正当竞争法》第32条第2款第1项仅概括性地提出了“实质上相同”标准，并未对被诉侵权信息与权利人商业秘密之间的同一性及比对规则作出明确规定。2020年最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第13条规定，“被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；（五）需要考虑的其他因素”。其中，“被诉侵权信息与商业秘密的异同程度”是核心要素，也是相关比对鉴定程序中主要鉴定对象；其他四项系辅助性因素，对“被诉侵权信息与商业秘密的异同程度”有增加或降低确信的作用。在2019年《反不正当竞争法》修正以及上述司法解释实施之前，人民法院通常参照专利法领域的“等同”标准和著作权法领域的“实质性相似”标准评价被诉侵权信息与商业秘密之间的异同关系；在2019年《反不正当竞争法》修正以及上述司法解释实施后，商业秘密领域异同关系评价标准明确为“实质上相同”标准，虽《反不正当竞争法》和上述司法解释均未明确区分“相同”和“实质上相同”，但是，根据举轻以明重基本规则，“实质上相同”当然包括“相同”。在上述司法解释实施之前，正如最高人民法院在（2020）最高法知民终1638号民事判决书中所指出的那样，对于被诉侵权信息与权利人商业秘密不完全相同的情况，可以借鉴相近领域相对成熟的比对标准来定位商业秘密的比对标准和判断原则，与之相近的标准系专利领域比对中的“等同”标准和著作权领域比对中的“实质性相似”标准。较之“等同”标准，“实质性相似”的标准更适用于作为商业秘密实质上相同标准的参照。一方面，专利权覆盖对象的内容和范围具有法定性和明确性，这是“等同”标准适用的前提，而著作权覆盖对象的内容和范围则无此特点，商业秘密亦同。另一方而，由于专利的内容已经被公开，公众可以合法获取，因此，《专利法》规制的通常不是获取手段的非法性，而是基于公开换垄断的原则，要求公众在实施时对权利要求限定的内容进行避让，即未经许可时，其实施内容不得落人权利要求限定的范围内。所以，在对专利内容进行比对时，并不将来源的一致性作为判断标准，即使被诉侵权内容来源于主张权利的专利内容，只要部分内容实质不同，便不构成等同。对于商业秘密而言，《反不正当竞争法》所规制的主要是获取手段的不正当性，并限制以之为前提的后续行为。《著作权法》规制的路径与《反不正当竞争法》中商业秘密保护条款规制的路径十分类似，其规制的主要是剽窃行为以及基于剽窃而产生的后续行为。商业秘密和著作权领域比对被诉内容与主张权利内容的作用均在于推定来源一致，即被诉内容实际应属于相应的权利人。因此，“实质上相同”和“实质性相似”标准一样，均主要把来源的一致性作为判断标准，无论存在何种的转化，只要能基于某一层面的相同进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，就可以满足上述标准。综上，无论从权利内容还是规制路径，商业秘密比对的“实质上相同”标准均更倾向于著作权比对的“实质性相似”标准……但需要注意的是，“实质性相似”的标准事实上更严格。由于立法价值取向不同，《著作权法》确立了“保护表达而非思想”的原则，而对于商业秘密，则无此方面的要求，因此，“实质性相似”排除了只在思想层面一致的情况。综上，原审法院适用“实质上相同”的判断标准为，只要能基于某一层面内容的一致进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，相应内容与主张权利的内容便构成实质上相同，该层面越具体，越趋向于表达，确信度便越高。司法实践中，人民法院在判断被诉侵权信息与商业秘密之间是否“相同或实质相同”时，通常采用密点“同一性”鉴定方法。商业秘密领域“同一性”鉴定，实际上既包括被诉侵权信息与权利人主张的各个密点是否具有“同一性”问题，又包括被诉侵权信息与权利人的商业秘密整体上是否具有“同一性”问题。当被诉侵权信息与权利人主张的各密点不具有“同一性”时，则可直接排除被诉侵权信息侵犯商业秘密的可能性；当被诉侵权信息与权利人主张的部分密点相同时，如何判断是否构成侵权？笔者认为，不能完全基于被诉侵权信息与权利人主张腾点和同的新所权利人主张全部密点的数量之比来判断是否构成侵权，而向当充分考家与被诉侵权信息相同的权利人主张的密点在权利人商业秘密中所处的地位，功能，且的等重要性程度来判断，凡涉及权利人的主要密点或具有重要作用的需点，或者涉及权利人主张密点的主要部分的，均应认定为相同或实质相同商业秘密领域所称“合理来源”是指被诉侵权信息系被诉侵权行为人通过合法手段所获得，而不存在侵犯权利人南业秘密的情形。实践中，主要的“合理来源”包括被诉侵权行为人自主研发而获得相关技术、自主开拓市场获得客户信息、反向工程、公开渠道获得信息、合法受让或被许可获得信息、客户基于个人信赖而选择个人交易等。人民法院判断被诉侵权行为人所主张的“合理来源”是否合理时，应全面考量被诉侵权行为的具体情形：首先，应考察被诉侵权行为人是否采取了不正当手段，如盗窃、泄露等，被诉侵权行为人未采取不正当手段是“合理来源”的必备前提，如果被诉侵权行为人采取了不正当手段，则无论其后续措施如何，均不构成“合理来源”。其次，考察被诉侵权行为人为获得被诉信息所付出的努力程度和所耗费的成本，如果被诉侵权行为人并未实际付出，则不应认定为“合理来源”。再次，要考察权利人为获得商业秘密所付出的努力程度和所耗费的成本，并将其与被诉侵权行为人的付出比对，如果二者悬殊且权利人付出多于被诉侵权行为人，则需要结合其他因素来判断是否构成“合理来源”，但通常情况下，不应直接认定其构成“合理来源”。最后，“合理来源”能否足以排除被诉侵权行为人侵犯商业秘密的可能性，需要考察其与被诉侵权行为人所“接触”的“相同或实质相同”的商业秘密或其部分密点是否具有相应性。“接触+相同或实质相同-合理来源”，在本质上是一种举证责任分配方式，权利人举证证实被诉侵权行为人存在“接触”情形且被诉侵权信息与涉案商业秘密相同或实质相同时，权利人完成举证责任，转由被诉侵权行为人举证证实其不存在侵权行为。当权利人举证证实被诉侵权行为人存在“接触”涉案商业秘密的情形，且被诉侵权信息与权利人商业秘密相同或实质相同，而被诉侵权行为人又无法举证证实被诉侵权信息存在侵权行为之外的其他合理来源时，人民法院推定被诉侵权行为人存在侵权行为。“接触+相同或实质相同-合理来源”在司法实践中被广泛运用。
三、 保密义务对侵犯商业秘密行为认定的影响
《反不正当竞争法）第9务规定，“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：……（三）建反保密义务或者违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”。这是《反不正当竞争法》关于保密义务或保密要求与侵犯商业秘密行为关系的规定，在上述两种情形下，将被诉侵权行为人违反保密义务或保密要求作为认定其侵犯商业秘密行为的前提条件。但是，该法并未明确规定何为商业秘密的保密义务，以及如何认定被诉侵权行为人违反保密义务，该问题在最高人民法院相关司法解释中方得以明确。最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第10条规定，“当事人根据法律规定或者合同约定所承担的保密义务，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的保密义务。当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务”。根据该司法解释规定，商业秘密领域中保密义务包括以下三类：一是当事人根据法律规定所应承担的保密义务；二是当事人根据合同约定所应当承担的保密义务；三是当事人根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等所获悉的商业秘密，应承担的保密义务。
四、非法获取类侵权行为的认定
《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密……”这是人民法院民事审判中认定非法获取商业秘密侵权行为的基本法律依据。非法获取商业秘密侵权行为方式包括盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入以及其他方式，其中，每一种方式的认定都需要考察其行为要素。
盗窃商业秘密，是指在权利人不知情的情况下通过秘密窃取的方式获取权利人的商业秘密的侵权行为。盗窃他人商业秘密既包括侵权行为人亲自实施盗窃行为，也包括雇用他人实施盗窃行为，但是不包括利诱权利人雇员实施窃取权利人商业秘密的行为。认定侵权行为人是否构成盗窃商业秘密行为，应考察如下因素：权利人是否知情，如果权利人知情则不构成盗窃行为，如果没有其他不正当因素，在权利人知情的情况下获取其商业秘密，并不构成侵权行为；侵权行为人所采取的方式是否属于秘密窃取，如果通过公开的方式获取他人商业秘密，如无其他不正当因素，也不应当认定为侵权行为，如具有其他不正当因素，则应按照相应的规则认定其行为性质，如通过胁迫的方式侵犯他人商业秘密；侵权行为人是否获得了权利人的商业秘密，如果行为人实施了秘密窃取手段，但并未获得权利人的商业秘密，则不应认定为侵犯商业秘密的行为，尽管行为人的秘密窃取行为违法也明显具备过错甚至危害性，但是，在民事审判领域，就商业秘密保护而言，应聚焦商业秘密所具有的竞争优势内核保护上，如果行为人并未获取商业秘密则其不可能获取相应的竞争优势，即便其行为有害，也应当基于其他相关规则进行规制，而不应认定侵犯商业秘密行为。另外，盗窃商业秘密行为的认定，还需要关注盗窃对象识别问题，区分盗窃的是商业秘密（信息）本身，还是盗窃商业秘密载体时一并完成了对商业信息的窃取，此类区分对刑事审判而言意义重大，对民事审判而言则并不起决定作用。在刑事审判领域，针对《刑法》第219条规定的侵犯商业秘密罪是否包括犯罪未遂状态问题，理论界和实务界均存在分歧，支持侵犯商业秘密罪未遂状态的观点认为，《刑法》分则部分规定的故意犯罪模式为既遂模式，“给权利人造成重大损失”是区分侵犯商业秘密罪既遂和未遂的标准；否定侵犯商业秘密罪未遂状态的观点认为，“给权利人造成重大损失”是区分侵犯商业秘密罪罪与非罪的标准，未造成重大损失则不构成犯罪，并不是犯罪未遂状态。笔者赞同第二种观点，相应地，笔者认为，当行为人实施了秘密窃取等手段但并未获得权利人商业秘密时，不构成侵犯商业秘密罪；这与民事审判领域行为人采取了秘密窃取手段但未取得权利人商业秘密时不应认定为侵犯商业秘密行为的法律逻辑一脉相承。
贿赂方式获取商业秘密是指通过向特定人员给付金钱等利益引诱相关人的法律逻辑一脉相承。员从而获取权利人商业秘密的侵权行为，所给付的利益包括金钱等有形财产利益，还包括高薪聘用等无形利益。《反不正当竞争法》第9条规定“贿赂”手段属于侵犯商业秘密的行为方式；与之相对应，《刑法》第219条规定“利诱”是行为人获取他人商业秘密的不正当手段。“利诱”的范围大于“贿赂”，“贿赂”是“利诱”方式之一。除“贿赂”外，行为人给相关人员提供美色或职务晋升便利以获取权利人商业秘密，也构成刑法上的“利诱”。侵权行为人通过给付财物的手段获取权利人的商业秘密，该类行为的认定相对简单且不存在理论和实务分歧；当行为人给付无形利益时，一旦认定存在无形利益交换，进而认定侵权行为人侵犯商业秘密，也无大碍；当侵权行为人通过高薪聘用等方式获取权利人商业秘密时，如何认定其行为是否构成侵犯商业秘密行为？首先要厘清的关系是劳动者就业权与权利人商业秘密保护二者价值位阶对比问题，如果被聘用人员高薪基于其劳动能力而获得且相匹配，则不应简单据此认定侵犯商业秘密；然后考察被聘用人员所获高薪与其所持或所知商业秘密关系问题，简言之，其所获高薪源于其所持或所知商业秘密，则应认定侵犯商业秘密，否则，除非举报其他要件，不应认定侵犯商业秘密行为。司法实践中，需要特别关注的问题是，侵权行为人向权利人法定代表人行贿后获取权利人的商业秘密，是否构成侵犯商业秘密行为？根据《民法典》第61条第2款之规定，“法定代表人以法人名义从事民事活动，其法律后果由法人承受”，当权利人法定代表人以公司名义收受行为人财物时，应当认定为权利人对行为人实施了商业秘密许可使用；当权利人以自己名义收受行为人财物，应当认定为侵权行为侵犯了权利人商业秘密，对此，侵权行为人在获取商业秘密以及给付财物的过程中，负有更高的审慎义务，尤其是明知商业秘密归属于权利人依然通过向其法定代表人给付财物而不与权利人建立商业秘密许可使用关系的，应推定侵权行为人具有侵犯商业秘密的故意且构成侵犯商业秘密行为。总之，通过权利人之法定代表人获取商业秘密，行为人是否“善意”是判断其是否构成侵犯商业秘密行为的标尺。
欺诈方式获取商业秘密，是指通过虚构事实或隐瞒真相的方式非法获取权利人商业秘密的侵权行为，认定行为人是否侵犯商业秘密，需要考察以下因素：第一、行为人须有欺诈的故意，明知自己的行为会侵害权利人的商业秘密而希望或放任损害结果发生，笔者认为，通过欺诈方式获取权利人商业秘密，只存在直接故意，即明知损害权利人的商业秘密而希望这种结果发生，不包括间接故意，放任损害结果发生的情形，与行为人获取权利人的商业秘密这一根本目的不符。第二，行为人实施了欺诈行为，欺诈行为通常表现为“虚构事实”、“歪曲事实”、“隐瞒事实”和“将错就错”这四种情形。“虚构事实”是指行为人为了获取权利人商业秘密，编造完全不存在的事实的行为；“歪曲事实”是指行为人通过故意改变客观事实作虚假陈述的方式获取权利人商业秘密的行为；“隐瞒事实”是指行为人刻意隐瞒事实真相以获取权利人商业秘密的行为；“将错就错”是指权利人出现错误认识后，被行为人利用并获取权利人的商业秘密的行为。第三，权利人因欺诈陷入错误并交付商业秘密给侵权行为人，笔者认为，即使行为人为获取商业秘密实施了欺诈行为，但是权利人并没有陷入错误或没有交付商业秘密给行为人，就商业秘密侵权行为而言，行为人不构成欺诈，具体理由与行为人实施秘密窃取行为但并未取得商业秘密时不构成盗窃方式获取商业秘密的侵权行为一样。需要注意的问题是，行为人对权利人之外的第三方实施欺诈并获取权利人的商业秘密，是否属于以欺诈手段获取商业秘密的行为?如果该受欺诈的第三方系商业秘密的有权占有人，如权利人指派专门保管商业秘密的雇员，行为人对其实施欺诈后获取商业秘密，应当认定为通过欺诈手段获取商业秘密的侵权行为；如果该受欺诈方系商业秘密的无权占有人，如该占有人通过盗窃等不法手段占有权利人的商业秘密，行为人通过欺诈手段获取该商业秘密，不宜直接认定行为人以欺诈手段获取商业秘密，而应当认定为以“其他不正当手段”获取他人商业秘密的侵权行为。
胁迫方式获取商业秘密，是指行为人通过实施加害行为或同等威胁手段迫使权利人交付商业秘密的侵权行为，包括以对权利人名誉加害相威胁而实施的胁迫行为。认定行为人构成胁迫方式获取商业秘密，应考察如下要素：第一，行为人具有通过胁迫获取权利人商业秘密的故意，如果行为人实施胁迫行为时并无获取商业秘密之故意，即使权利人受胁迫后交付了商业秘密，也不能认定为胁迫手段侵犯商业秘密，而应以其他相关法律规则认定行为性质。第二，行为人实施了胁迫行为，不仅包括对权利人本人实施胁迫行为，而且包括对权利人的近亲属或其他关系人实施胁迫获取商业秘密的行为。第三，行为人实施的胁迫手段和胁迫内容违法，如果行为人以举报权利人违法犯罪相要挟而获取商业秘密，不宜认定为酒过胁迫手段侵犯权利人商业秘密的行为。第四，权利人因行为人的胁迫陷人恐惧并因此交付了商业秘密，如果权利人并未陷入恐惧或其交付商业秘密并非因受迫而交付，亦不宜认定行为人通过胁迫手段获取商业秘密。电子侵入方式获取商业秘密，是指行为人不具有商业秘密载体访问权限或超越访问权限，以电子手段侵人权利人相关系统或载体后获取商业秘密的侵权行为，电子侵入的对象涵盖所有存储商业秘密的电子载体，包括数字化办公系统、服务器、邮箱、云存储设备等；电子侵入手段包括黑客攻击、病毒植入、“爬虫”、“拖库撞库”、端口监测、非法链接等电子侵入方式。电子侵入既包括未经授权或无权访问时侵入权利人商业秘密载体，也包括虽经授权但超越权限侵入权利人商业秘密载体。电子侵入商业秘密中的侵入行为认定，应当具备两个前提条件：一是权利人保密措施中针对相关载体专门设置了“防火墙”，对访问者身份、权限进行管理和限制；二是行为人实施了积极的侵入行为，必须对权利人的保密措施进行了“外部攻击”。需要注意的是，行为人离职后利用原任职期间所掌握的权利人商业秘密载体的用户名和密码进入权利人商业秘密载体获取商业秘密的侵权行为如何认定？笔者认为，行为人的该种行为构成侵犯商业秘密的行为，不应存在争议，唯其属于何种侵权行为值得探讨，如果严格从授权角度来说，行为人离职后便再无权限，其再次进入权利人商业秘密载体，构成以电子侵入手段侵害商业秘密的行为，但是，从电子侵入的“电子手段”内核要件来说，行为人所使用的用户名和密码并不具备对权利人商业秘密载体“电子攻击性”特点，不符合电子侵入特点；此时，人民法院应当认定行为人以其他不正当手段侵犯商业秘密，而不能认定行为人不构成侵犯商业秘密行为。当然，上述离职员工的行为基本符合秘密窃取方式获取权利人商业秘密的特点，亦可认定其以盗窃手段侵犯商业秘密。
五、披露、使用类侵权行为的认定
根据《反不正当竞争法》第9条第1款第2~3项的规定，“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：……（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密……”该条规定了两种性质不同的“披露、使用”类侵犯商业秘密的行为：一种是“披露、使用”通过不正当手段获取权利人商业秘密的侵权行为；另一种是“披露、使用”其通过正当手段获取或合法方式掌握的权利人的商业秘密的侵权行为。两种侵权行为的共同之处是对外披露、自行使用或允许他人使用其已掌握的权利人的商业秘密；不同之处是二者所掌握的商业秘密的来源以及合法性不同：前者系行为人通过不正当手段获取并掌握权利人的商业秘密，来源和占有均不合法；后者系行为人合法掌握权利人的商业秘密，只是违反保密义务或违反权利人关于商业秘密的保密要求。因行为人通过不正当手段获取权利人的商业秘密行为已经由《反不正当竞争法》第9条第1款第1项单列为“非法获取商业秘密”侵权行为并加以规制，因此，该款第2～3项规定的“披露、使用”侵权行为不再对商业秘密的来源及占有权限问题进行重复评价，仅对已掌握（无论合法与否）商业秘密的披露和使用问题进行规制。《反不正当竞争法》第9条第1款将二者分开规定，其主要目的是：其一，侵权行为人法律地位不同，该款第2项规定的侵权行为人与权利人之间就商业秘密取得而言不存在任何合法关系，系纯粹的加害人，而该款第3项规定的侵权行为人与权利人就商业秘密取得而言存在合法关系，在其实施“披露、使用或允许他人使用”行为之前，该行为人并非加害方。其二，侵权行为形态不同，该款第2项规定的侵权行为人同时具备“不正当手段获取”和“披露、使用、允许他人使用”两个侵权行为，具有双重性，而该款第3项规定的侵权行为人只具有“披露、使用、允许他人使用”一个侵权行为。其三，过错程度不同，该款第2项规定的侵权行为人自始存在并追求对权利人商业秘密实施加害行为的故意，而该款第3项规定的侵权行为人仅在合法掌握权利人商业秘密后产生加害故意。其四，损害后果不同，该款第2项规定的侵权行为人通常以“突破”权利人所采取的保密措施为前提，而该款第3项规定的侵权行为人并不需要针对权利人保密措施采取“攻击”行动。
“披露、使用和允许他人使用”分属三种不同的侵权手段，各自具备不同的特征和构成要件。“披露”是指将权利人的南业秘密予以发表、公布，足以破坏权利人的竞争优势或损害其经济利益的行为。“使用”，是指将权利人的商业秘密应用于产品设计、产品制造、市场营销及其改进工作，研究分析签。“充许他人使用”，是指将权利人的商业秘密交付他人或其他方式允许他人应用于产品设计、产品制造、市场营销及其改进工作，研究分析等。行为人可能单独实施“披露、使用或允许他人使用”其中一种侵权行为，也可能同时实施其中两种或三种侵权行为，无论实施其中哪一种侵权行为，对权利人而言，均遭受商业秘密价值贬损和竞争优势减损，甚至在商业秘密被公开的情况下，因商业秘密丧失秘密性，权利人彻底丧失商业秘密权。
六、教唆、引诱、帮助侵犯商业秘密行为的认定
根据《反不正当竞争法》第9条第1款第4项的规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：……（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密……”这是人民法院审查认定“教唆、引诱、帮助”侵犯商业秘密行为的基本法律依据。该项规定是2019年修正《反不正当竞争法》时增加的规定，增加该项规定的主要目的是与同条第3款规定的第三人侵权制度互补，共同解决商业秘密领域的共同权问题。在商业秘密侵权领域，“教吻”是指以劝说、授意、怂思、威胁等方法，将侵犯权利人商业秘密等意图传输给他人，致使他人实施侵犯商业秘密行为，就不正当手段获取商业秘密的侵权行为而言，“教唆”不包括“利诱”和“收买”方式，因“利诱”和“收买”方式属于《反不正当竞争法》第9条第1款第1项所规定的“贿赂”情形；就“披露、使用”商业秘密的侵权行为而言，除以劝说、授意、怂恿、威胁等方法外，“教唆”还包括“利诱”和“收买”方式。在商业秘密侵权领域，“引诱”是指通过诱惑、指引、引导等方式，将自己侵犯权利人商业秘密等意图传输给他人，导致他人实施侵犯商业秘密的行为，同样、就不正当手段获取商业秘密的侵权行为而言，“引诱”不包括“利诱”和“收买”方式，因“利诱”和“收买”方式属于《反不正当竞争法》第9条第1款第1项所规定的“贿赂”情形；就“披露、使用”商业秘密的侵权行为而言，除以诱惑、指引、引导等方法外，“引诱”还包括“利诱”和“收买”方式。在商业秘密侵权领域，“帮助”是指通过给他人提供资金、人力等物质支援或提供精神支持的方式，协助他人实施侵犯商业秘密的行为，“帮助”与“教唆”“引诱”的主要区别在于，“帮助”行为人并非为了实现自身的侵权意图而实施侵权行为，而“教唆”和“引诱”是为实现自身的侵权意图而将该意图传输给他人完成。“教唆”和“引诱”在有关商业秘密侵权行为的刑事法律规范中，并未专门加以区分。在民事司法实践中，对有关商业秘密侵权行为做“教唆”和“引诱”之区分，在立法和学理上具有重大意义，但是，在审判实践中，对二者加以区分，存在现实困难。在行政执法领域，在遵守《反不正当竞争法》相关规定的基础上，国家市场监督管理总局制定的《商业秘密保护规定》还在征求意见，待出台后将会作为查处“教唆、引诱、帮助侵犯商业秘密”行为的重要依据。《商业秘密保护规定(征求意见稿)》第16条规定，“经营者不得教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。包括但不限于；（一）故意用言辞、行为或其他方法，以提供技术、物质支持，或者通过职位许诺、物质奖励等方式说服、劝告、鼓励他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求；（二）以各种方式为他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求提供便利条件，以获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密的行为”。
七、“视为”侵犯商业秘密行为的认定
《反不正当竞争法》第9条规定了两类“视为侵犯商业秘密”的行为，“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”，“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密”。第一类“视为侵犯商业秘密”的行为，是从侵权行为主体“经营者”和“非经营者”性质的角度作出区分，将已列明经营者的行为类型直接规定为侵犯商业秘密的行为，将非经营者存在已列明的经营者的行为时，规定为“视为侵犯商业秘密”的行为。第二类“视为侵犯商业秘密”的行为，是从第三人对侵权行为人既存侵权行为的善意程度角度出发，将“非善意”第三人基于他人侵犯商业秘密行为而采取的获取、披露、使用或允许他人使用权利人商业秘密的行为，规定为“视为侵犯商业秘密”的行为。《反不正当竞争法》增加规定两类“视为侵权”行为，主要目的是更加全面预防、惩治不同主体侵犯权利人商业秘密的行为，更加周延地保护权利人的商业秘密。关于第一类“视为侵犯商业秘密”的行为，不存在共同侵权以及连带责任问题；而第二类“视为侵犯商业秘密”的行为，主要是针对实践中最频繁的权利人员工或前员工利用职务便利与他人共同侵犯权利人商业秘密的行为，通过“视为侵权”行为来规定连带责任基础。
