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专利理论前沿

专利复审、无效宣告创造性理由概述

作者:小编
2022-11-11 17:06:32

判断发明是否具有突出的实质性特点,其判断标准是,对所属领城的技术人员而言,发明相对于现有技术是否显而易见,这种判断通常可按照以下三个步骤(以下简称“三步法”)进行:一是确定最接近的现有技术;二是确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题;三是判断要求保护的发明对所属领城的技术人员来说是否显而易见。在“三步法”的运用中,把握发明构思对于准确理解发明创造、客观评判创造性具有重要意义。除根据上述审查基准进行审查外,对以下一些辅助因素的考虑有助于保障创造性评判结论的准确性。例如,发明是否解决了人们一直渴望解决而始终未能获得成功的技术难题、是否克服了技术偏见以及是否取得了预料不到的技术效果等。

从创新形式上看,发明创造可被划分为组合发明、选择发明、转用发明、要素变更发明等情形,而化学领域的发明在适用创造性审查基准的过程中具有一些相应领域的特点,因此,本章还涉及针对上述不同类型的发明创造以及化学领域发明的创造性评判内容。

1.最接近的现有技术的确定

创造性判断“三步法”的第一步为“确定最接近的现有技术”。最接近的现有技术,是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案,它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。

对于最接近现有技术的确定,应从现有技术所属的技术领域、所涉及的技术问题、产生的技术效果、实现的功能、用途及其技术方案本身等多个角度进行综合判断。最接近的现有技术既可以是“与要求保护的发明技术领域相同,所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术”,也可以是“与要求保护的发明技术领域不同,但能够实现发明的功能,并且公开发明的技术特征最多的现有技术”。

第一步所确定的最接近现有技术对于“三步法”的后续步骤具有重要意义。在第二步中,最接近现有技术将作为现有技术的代表与发明进行对比,以确定发明相对现有技术作出的创新以及这种创新带来的贡献;并且,在第三步对于是否存在改进现有技术获得要求保护的发明的技术启示的判断中,最接近现有技术又将为所属领域技术人员提供对现有技术进行改进的基础

1.1技术领域的考量

存在于相同或相近技术领域中的发明创造容易在技术上相互关联,例如经常会面临相同或相似的技术问题需要解决或者在解决技术问题时经常采用相同或相似的技术手段。在从海量的现有技术里寻找最接近现有技术的过程中,优先从与发明相同或相近的技术领域入手是实践中常见的选择。这意味着,最接近的现有技术经常存在于与发明创造相同或相近的应用领域中。

但是,发明与现有技术所属的技术领域是否相同或相近并不对选择最接近现有技术构成绝对的限制。在某些情形下,二者在技术问题和功能方面的相同或相似性同样足以引导所属领域的技术人员以该现有技术为基础获得发明。

例如,虽然发明与现有技术所属的技术领域不同,但若二者基于同样的技术原理、以相同或相似的技术手段解决相同或相似的技术问题,则技术领域不同的事实并不会阻碍所属领域的技术人员基于技术问题或功能的指引到相关技术领域去找到适合的最接近现有技术。

1.2发明要解决的技术问题的考量

在确定最接近现有技术的众多考量因素中,对现有技术与发明要解决的技术问题的关系进行分析是一个不容忽视的环节。

作为现有技术中与发明最密切相关的一个技术方案,这样的最接近现有技术不应与发明所关注的技术问题无关,否则,所属领域技术人员以此为基础将无法产生完成发明的动机。

作为最接近现有技术,当所属领域的技术人员面对发明要解决的技术问题时,通过对该现有技术整体呈现的信息进行研究,应当能够发现其与发明关注的技术问题之间存在着某种内在联系。这种内在联系,既可以体现为现有技术中记载了与发明所关注的问题相同或相似的问题,例如、该现有技术中存在着、希望解决或者已经解决了这样的技术问题;也可以是该现有技术虽然没有记载,但所属领域的技术人员由此能够意识到这样的问题。

对发明要解决的技术问题的考量经常受到用途的影响。如果某现有技术与发明的用途差异明显,往往会导致该现有技术与发明要解决的技术问题无关,则以该现有技术作为改进的基础将会丧失改进的目标,难以获得通向发明的路径。

如果现有技术与发明所要解决的技术问题无关,则其通常是沿着与发明不同的改进方向进行研发而形成的技术方案,此时区别特征的存在往往会使发明技术方案相对于现有技术呈现出较为明显的差异,导致该现有技术不属于与发明最密切相关的技术方案。

1.3 发明构思和技术手段的考量

确定最接近的现有技术,核心在于从海量现有技术中找到与发明技术方案最密切相关的那个现有技术。尽管技术领域和发明要解决的技术问题的关系是重要的考量因素,但最终影响最接近现有技术确定的关键因素仍然在于技术方案之间的相似性。现有技术中与发明最密切相关的技术方案应当是:在技术上与发明最为接近、经过较少或者较为容易的改进或调整就能够得到要求保护的发明的技术方案。

通常而言,如果现有技术与发明的技术领域相同或相近,该现有技术与发明希望解决的技术问题相关,二者采取的技术构思相同或相似,并由此导致与上述发明构思直接相关的技术手段存在较多相同或相似之处;进而,在面对发明所要解决的技术问题时,所属领域的技术人员会将该现有技术作为进一步改进的基础,则这样的现有技术适合作为最接近的现有技术。

如果某现有技术与发明出于解决不同技术问题的目的,采用了不同的发明构思、甚至由于发明构思的不同而导致在对某些技术手段的选取上存在相恃的情形,则该现有技术不适合作为最接近的现有技术。

在对发明和现有技术的技术方案的相似性进行比较时,相对于被现有技术公开的发明技术特征在数量上的多寡,二者采用的发明构思以及与发明构思直接相关的技术手段的相同或相似居于更为重要的地位。

一般来说,与发明采用的构思相同或相似,且与该构思直接相关的技术手段也相同或相似的现有技术,可被看作是沿着与发明较为一致的技术路径谋求解决技术问题的现有技术;如以这样的现有技术为基础进行改进,较之构思和关键技术手段差异大的现有技术,显然更有希望获得发明的技术方案。

现有技术与申请存在类似的技术手段,若两者在各自的技术方案中以不同的工作原理实现不同的功能,则不能将这种技术手段与其所在技术方案中的其他技术特征割裂看待;相比于现有技术,当申请在具体结构组成、相互位置关系设置、技术效果方面存在差异时,两者通常具有不同的发明构思。

2.发明的区别特征和发明实际解决的技术问题的确定

创造性判断“三步法”的第二步为“确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题”。在该步骤中,首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比存在哪些区别特征,然后根据所述区别特征带给发明的技术效果,客观认定发明实际解决的技术问题

区别特征是通过发明和最接近现有技术的比较得来的,确定区别特征其实就是找到发明不同于现有技术之处,这样的不同体现了发明相对于现有技术做出的创新所在。根据区别特征达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题,是以通过区别特征的引入而使发明实现的技术效果为事实基础,确定发明通过对最接近现有技术进行改进而成功完成的技术任务,以反映出发明的创新为所属领域带来的贡献。

第二步在“三步法”的运用中起到承上启下的作用。发明实际解决的技术问题为第三步中的技术启示的寻找确立了方向,也是在最接近现有技术的基础上重塑发明的推动力。第二步自身所涉及的对区别特征、技术级果、发明实际解决的技术问题的认定是一条环环相扣的链条,上述重要事实认定的准确性直接影响创造性评判结论的客观性。

2.1发明区别特征的确定

区别特征的确定是通过将发明与最接近的现有技术进行比较得来的,只有准确认定区别特征,才能找到发明的真正创新所在。上述过程应当在充分理解发明和现有技术的技术方案的基础上完成,不仅应关注经过分析发现的在二者技术方案之间存在对应关系的技术特征,还应考虑不存在对应关系的技术特征对技术方案整体的影响。

2.1.1准确划分权利要求的技术特征

创造性评判中,将发明与最接近现有技术进行对比以确定区别特征的步骤应当在理解发明创造的基础上进行。权利要求技术方案通常由多个技术特征构成,为避免在对比过程中割裂发明所做的贡献,往往需要预先对权利要求涉及的技术特征或技术特征的组合进行分析。在分析过程中,应当将权利要求中记载的各部分内容与其在技术方案中所起的作用、解决的技术问题、产生的技术效果等内容结合起来综合考虑,而非简单地依据权利要求的文字表述以及标点、段落等将权利要求机械地切块。

如果技术方案中的多处内容之间互不依存、彼此独立,通过各自所发挥的不同作用分别解决不同的技术问题、产生不同的技术效果,则应将其划分为不同的技术特征。反之,如果将这样的内容作为一个不可分割的技术特征,则在“三步法”的后续环节,就极有可能出现将上述内容捆绑在一起到现有技术中寻找技术启示的问题。

如果技术方案中的多处内容之间紧密联系、相互依存,通过协同作用共同解决同一技术问题、产生关联技术效果,则在将发明与最接近现有技术进行对比时,应当将其作为一个或一组技术特征来整体考虑,才有助于保证这种通过技术方案中相关部分之间的相互配合作出的贡献不会被忽略。其中所述的协同作用,可以是工作方式中的条件关系、机械结构中的紧密配合关系、化学反应中的关联反应等。

准确划分技术特征的关键在于对技术方案中各部分内容之间关系的认定。通过准确把握发明构思,分析技术方案各部分内容与发明为解决技术问题采用的发明构思以及产生的技术效果之间的关系,有助于对技术方案各部分内容之间的关系做出准确认定。

2.1.2通过技术特征的对比确定区别特征

将发明与最接近的现有技术进行对比并确定区别特征,不应仅关注发明与最接近的现有技术之间文字表达的形式差异,而应在关注技术特征的结构、功能及其在技术方案中发挥的作用的基础上,对文字表达所传递的技术内容进行实质对比。

对于采用物理、化学参数表征的产品权利要求,应具体分析其中参数的含义及其与权利要求中其他特征的关系,在考虑所述参数特征对产品结构带来的影响的基础上确定参数特征是否构成区别特征。如果已经能够从结构、制备方法等方面确定现有技术所公开的产品必然具备相应的参数,则不应当认为该参数构成产品权利要求与现有技术之间的区别特征。

2.2发明实际解决的技术问题的确定

在确定了发明与最接近的现有技术之间的区别特征后,需要基于该区别特征确定发明实际解决的技术问题。

发明实际解决的技术问题与发明记载的技术问题既可能相同,也可能不同。应当根据区别特征给整个发明带来的技术效果,准确恰当地确定发明实际解决的技术问题。换句话说,发明实际解决的技术问题应当与区别特征达到的技术效果相匹配,以准确体现出发明对现有技术做出的贡献。

2.2.1将说明书记载的技术问题确定为发明实际解决的技术问题

如果基于所属领域技术人员的视角,根据区别特征产生的技术效果,能够确定区别特征的引入使得说明书中声称的发明要解决的技术问题得以成功解决,则可以将说明书记载的技术问题确定为发明实际解决的技术问题。

2.2.2重新确定发明实际解决的技术问题

如果说明书中声称要解决的技术问题并未被发明解决或者该技术问题已被最接近现有技术解决,则需重新确定发明实际解决的技术问题。重新确定的技术问题应当以所属领域技术人员的视角,依据区别特征给发明带来的技术效果来确定。

重新确定发明实际解决的技术问题,不应带有发明为解决该技术问题而提出的技术思路、解决手段以及引入相应技术手段的指引,否则容易在后续技术启示的判断环节陷入事后诸葛亮式的误区。

在重新确定发明实际解决的技术问题时,存在一种较为特殊的情形如果发明与最接近现有技术相比存在区别特征,但该区别特征的引入并未给发明带来任何相对于最接近的现有技术而言有所不同的技术效果,或者说发明与最接近的现有技术所解决的技术问题是相同的,那么发明实际解决的技术问题应当是提供一种解决上述已知问题的替代方案。

2.2.3发明的技术效果对确定实际解决的技术问题的影响

无论是将发明说明书记载的技术问题确定为发明实际解决的技术问题,还是重新确定发明实际解决的技术问题,均应当重视对发明的技术效果的考察。发明相对于最接近现有技术产生的技术效果,即区别特征给发明的技术方案带来的技术效果,是确定发明实际解决的技术问题的事实基础。如果技术效果认定不准确,会直接影响发明实际解决的技术问题的确定,并可能影响最终的创造性判断结论。

2.2.3.1技术效果应当是区别特征带来的

确定发明实际解决的技术问题所依据的技术效果,应当关注的是区别特征给发明带来的技术效果,而不是其他非区别特征产生的技术效果。

如果说明书记载的技术效果是由某技术手段带来的,但该技术手段未被记载在权利要求中,导致该技术手段不属于发明与现有技术之间的区别特征,则上述说明书记载的技术效果不能作为确定发明实际解决的技术问题的依据。

在认定区别特征给发明带来的技术效果时,不能仅局限于区别特征自身固有的性能,而应当将发明作为一个整体看待,考虑区别特征的引入对整个发明技术方案产生的影响。

2.2.3.2技术效果应当是发明能够实现的

区别特征的技术效果,应当是本领域的技术人员能够确定的、区别特征在客观上带来的技术效果。如果说明书中仅提及某种技术效果,但所属领域的技术人员根据说明书的内容及其掌握的普通技术知识,无法确认该技术效果能否实现,则该技术效果不能作为确定发明实际解决的技术问题的依据。

“技术效果应当是发明能够实现的”是针对权利要求的技术方案而言的。这意味着,只有在权利要求涵盖的整个保护范围内均能够实现的技术效果,才能作为确定发明实际解决的技术问题的依据。如果权利要求概括了较宽的保护范围,但实际上只能在其中的某个较小范围(例如说明书中某些实施例所涉及的范围)才产生优于现有技术的技术效果,则不能将该优于现有技术的效果认定为权利要求技术方案的技术效果。

2.2.3.3申请日后提出的技术效果应能够从专利文件公开的内容中得到

申请日不仅是界定现有技术范围的时间节点,也是界定发明的完成和所做出的贡献的时间节点。当专利申请人/专利权人拟通过在后补交实验数据的方式证明发明取得了某种技术效果时,应当对上述补交的实验数据予以审查,并判断这样的技术效果是否是所属领域的技术人员能够从专利文件公开的内容中得到的。

对于所属领域技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的技术效果,通常是指那些所属领城技术人员基于原始申请文件的记载以及现有技术能够认定其存在的发明的技术效果。而对于未记载在原始申请文件中,且所属领域技术人员基于原始申请文件的记载以及现有技术均无法认定其存在的技术效果,通常不应认为其属于申请人在申请日时做出的技术贡献,故不能作为确定发明实际解决的技术问题的事实基础。

对于依赖于实验数据才能加以确认的技术效果,如果原始申请文件中仅记载实验方法和/或实验结论,未记载实验数据或结果,则该技术效果不能被认为属于能够从原始申请文件得到的技术效果,即使申请日后补充相应的实验数据对该技术效果加以证明,也不能作为确定发明实际要解决的技术问题的事实基础。

尽管申请人是以补交实验数据的方式在申请日后主张发明产生某种技术效果的、但如原始申请文件公开了与发明技术方案相似的其他技术方案的技术效果、并且通过技术分析,所属领城技术人员根据上述的相似技术方案的技术效果能够预见发明技术方案产生了上述申请人主张的技术效果、那么,该技术效果可以作为确定权利要求实际解决的技术问题的事实基础。

3.技术启示的判断

创造性判断“三步法”的第三步为”判断要求保护的发明对所属领域的技术人员来说是否显而易见”,即判断现有技术是否给出了将上述第二步中确定的区别特征应用到上述第一步确定的最接近现有技术中以解决其存在的技术问题(即第二步中确定的发明实际解决的技术问题)的技术启示。

该步骤既包括对现有技术公开的事实的认定过程,也包括基于认定事实进行的法律适用过程,相比于“三步法”的第一、第二步,更容易带入主观性的内容。为保障创造性判断结论的客观性,需要综合考量多方面的因素。以下分别从五个方面阐述可能存在的各种因素对于“技术启示的判断”环节的影响。

3.1在现有技术中寻找解决技术问题的技术手段

判断在现有技术中是否存在解决技术问题的技术启示,需要以所属领域的技术人员的视角,围绕发明实际解决的技术问题在现有技术中去寻找相关的技术手段。在判断现有技术公开的技术手段能否带来解决最接近现有技术存在的技术问题的技术启示时,不仅需要关注技术手段本身及其性能,还应当关注所述技术手段在现有技术中所起的作用及其与现有技术的技术方案中其他特征之间的关系。

3.1.1应围绕发明实际解决的技术问题寻找

在浩瀚的现有技术海洋中,所属领域的技术人员对技术启示的寻找是以要解决“三步法”的第二步确定的发明实际解决的技术问题为目标而进行的有目的的寻找。这意味着,只有来自现有技术的技术信息能够对解决上述技术问题有所启发时,才有可能构成技术启示。

如果抛开发明实际解决的技术问题,仅在现有技术中寻找看上去与区别特征相似的技术手段,将导致“三步法”的技术启示判断环节与在先环节脱节。事实上,如果现有技术披露的技术手段在现有技术中所起的作用与区别特征在发明解决技术问题的过程中所起的作用完全不同,则该现有技术难以给出将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。

如果所属领域的技术人员知晓在发明所属领域的相近、上位或通用的技术领域中也存在着与发明实际解决的技术问题相同或相似的技术问题,则会基于该技术问题的存在,到上述领域中寻找解决技术问题的相关技术手段。

3.1.2对区别特征之间关系的考量

正如在“三步法”的第二步确定区别特征的环节应对发明技术方案中不同部分内容之间的关系予以考虑一样,在第三步技术启示的判断环节,亦应对区别特征之间的关系予以关注。即便上述本应作为整体关联考虑的区别特征被分别公开于不同的现有技术中,但如现有技术中没有给出将上述区别特征相互结合以解决发明实际解决的技术问题的技术启示,则依然不足以否定发明的创造性。

忽视区别特征之间的关系,将解决技术问题的完整的技术手段割裂,都会出现技术特征碎片化的现象,这种现象容易导致的问题是:将散落于不同现有技术中的零散技术特征或技术特征的局部简单拼凑在一起,就认为现有技术中存在技术启示。

3.1.3对现有技术中技术手段作用的认定

很多情况下,现有技术虽然公开了与区别特征相应的技术手段,却未记载该技术手段在现有技术中起到的作用,或者所记载的作用与区别特征在发明中所起的作用不尽相同。此时应站位所属领域的技术人员,理性分析现有技术公开的信息,确定该技术手段在现有技术中客观起到的作用。

对现有技术公开的技术手段的作用应当认定准确,否则将对现有技术是否给出将该手段应用于最接近现有技术的启示的判断造成影响。即便现有技术公开的技术手段和发明与最接近现有技术之间的区别特征看上去相同或相似,也不应将区别特征在发明中所起的作用机械地套用到现有技术中的技术手段身上

3.2 所属领域技术人员的改进动机对技术启示判断的影响

在现有技术客观存在着某种技术问题的情况下,如果所属领域的技术人员基于现有技术公开的信息能够意识到解决该问题的现实需要,且对将区别特征应用于最接近的现有技术进行改进后能使相应的技术问题得以解决形成合理的成功预期,则意味着所属领域的技术人员能够产生改进最接近的现有技术的动机。

3.2.1 对发现技术问题的难易程度的考量

所属领域的技术人员能够产生改进现有技术的动机的前提是能够意识到技术问题的存在。在某些情况下,找到导致现有技术产生缺陷的技术问题或者确定该缺陷之所以存在的原因会成为解决技术问题的关键所在。

如果现有技术中长时间存在着某种技术缺陷,但直至申请日仍无发明人以外的其他人能够认识到导致该技术缺陷的技术问题所在,使得所属领域技术人员不能以解决该问题为目标对现有技术进行有针对性的改造,则意味着所属领域的技术人员尚不具备改进该现有技术的动机。

针对现有技术中存在的技术缺陷,如果所属领域技术人员因导致缺陷存在的原因可能性众多而难以找到该原因,致使不清楚区别特征与克服现有技术的缺陷之间是否存在关系,从而无法对将区别特征引入最接近现有技术后能够克服上述缺陷产生合理的成功预期,则所属领域技术人员不会有动机去对现有技术进行这样的改进。

通过理解发明,如果认为找到现有技术的缺陷之所以存在的原因在发明的完成的过程中起到决定性的作用,则意味着这种原因的发现可能属于发明人对现有技术做出的贡献,在此情况下,所属领城技术人员是否能够在现有技术的基础上发现上述原因,将对是否产生改进现有技术的动机产生重要影响。

所属领域技术人员能否发现导致现有技术的缺陷存在的原因,应以现有技术为基础进行判断。面对发明因发现了导致现有技术的缺陷存在的原因而对现有技术做出了贡献的主张,如果该原因已被现有技术教导或根据所属领域的公知常识可以知晓,则不会阻碍所属领域的技术人员产生改进现有技术的动机。

3.2.2 对改进最接近的现有技术的动机的考量

面对所述领域中公认的问题或普遍存在的需求,如果所属领域的技术人员知道现有技术中存在解决该问题或满足该需求的相关技术手段,且能合理预期到将该手段应用于最接近现有技术能够带来成功解决上述问题或满足上述需要的效果,则所属领域的技术人员会产生改进最接近的现有技术的动机。

如果最接近现有技术在其公开的技术方案的基础上,进一步教导了对该技术方案进行改进的方向,则将有利于所属领域的技术人员产生以该最接近现有技术为起点进行改进的动机。

发明与最接近的现有技术整体结构基本相同,差别仅在于,对于其中的某一部件,最接近的现有技术公开的内容更上位,而发明中的限定更具体。虽然最接近的现有技术本身对该部件的作用无具体描述,但如所属领域的技术人员根据其所知晓的普通技术知识,能够意识到其客观起到的作用与发明所追求的效果一致,且有能力基于明确的目标将该部件的结构进一步具象化,则应当认为所属领域的技术人员会产生改进最接近现有技术的动机。

考察所属领域的技术人员是否有动机改进现有技术,是指所属领域的技术人员基于申请日以前的现有技术能否产生动机去进行改进,而不是在知晓了发明的技术方案之后,再去考虑现有技术是否存在进行改进的可能性,否则将陷入事后诸葛亮式的判断误区。

3.2.3 对不同现有技术结合动机的考量

判断所属领域的技术人员是否有动机将两篇或多篇现有技术结合从而得到发明的技术方案,应当充分分析所属领域的技术人员对于引入区别特征达到解决技术问题的目的是否存在合理的成功预期。如果无法预见两者结合后将产生的结果,则通常不具有将两者进行有目的结合的动机。

通常,最接近的现有技术应当为所属领域的技术人员应用区别特征去解决发明实际解决的技术问题提供进行改进的基础,但复审和无效程序中的最接近的现有技术往往并非由合议组选定。此时,若最接近的现有技术选取不当,例如该最接近现有技术中与发明所关注的技术问题根本没有关系,则即使有其他现有技术中披露了发明与最接近现有技术之间的区别特征,但所属领域技术人员也可能难以产生将该现有技术与最接近现有技术结合的动机。

如果现有技术公开的某技术手段与其整体技术方案密不可分,则通常难以机械地将其从整体技术方案中孤立出来,再结合到另一种以完全不同的方式工作或运行的现有技术中。

3.2.4 对技术发展趋势引导作用的考量

充分了解现有技术的发展状况和发展进程,才能更为客观地判断是否会有明确的努力目标和强烈的现实需要去促使所属领域的技术人员产生改进现有技术的动机。

如果某一技术在申请日前尚处于发展的早期阶段,对于此刻的所属领域技术人员而言,由于可借鉴的现有技术信息很少,对技术问题和技术手段缺乏成熟的认识,需要其自身进行更多的独立摸索、思考和尝试,这一时期发明创造的成功完成有时因为缺乏现有技术的教导和对所做改进的成功预期而需付出创造性的劳动。

改进现有技术的动机有时会来自于符合技术发展趋势的普遍需求。如果所属领域的技术发展趋势给出了足够明确的指引,现有技术公开了进行改进需要采用的技术手段,且进行改造之后产生的技术效果未超出所属领域的技术人员能够预料的范围,则发明的技术方案是显而易见的。

如果在发明申请日前较长的一段时期内,相关现有技术的发展态势和技术规范或行业标准表明所属领域对于发明的技术方案持排斥态度,则这种技术发展趋势的引导作用会对所属领域技术人员造成的影响在技术启示的判断环节是不应当忽视的,因此,对于所属领域的技术人员是否有动机对现有技术进行改进的判断,应当站位所属领域的技术人员对所述技术规范或行业标准予以充分考虑。

3.3 发明构思对技术启示判断的影响

发明构思一般是指,在发明创造的完成过程中,发明人为解决所面临的技术问题在谋求解决方案的过程中所提出的技术改进思路。发明构思一旦提出,则会指引发明人去选取具体的技术手段对现有技术进行改造以解决其所存在的技术问题,从而完成发明创造。就专利或者专利申请而言,发明构思通常是指发明人在面对自身所认识到的现有技术(往往是专利说明书中记载的背景技术)中存在的缺陷提出的解决思路。

发明构思对发明创造的完成至关重要,发明创造对现有技术做出的贡献不仅表现在技术手段的选取上,而且会蕴含在发明构思的提出中。在判断技术启示的环节,应充分考虑发明构思。并且,在把握专利或专利申请的发明构思的同时,亦应通过理解现有技术找到其发明构思。

发明构思决定了发明进行技术改进的途径和最终形成的技术方案的构成。与发明采取的构思迥异、甚至工作原理相反的现有技术通常难以否定发明的创造性,其原因在于,在判断能够将区别特征应用于这样的现有技术时,应当首先考虑二者在发明构思方面的差异是否带来技术结合的障碍。

尽管在发明与最接近的现有技术相比解决的是相同的技术问题且产生的是相同的技术效果时,发明实际解决的技术问题被认定为提供一种解决已知问题的替代方案,但是,对于属于替代方案的发明,却不应仅因其解决的问题、产生的效果与最接近的现有技术相同,就直接否定其创造性,仍然应当就发明与该最接近现有技术在面对相同的技术问题时采取的发明构思和选取的技术手段之间的差异进行分析来判断发明对所属领城的技术人员而言是否显而易见。

3.4 准确把握现有技术的公开内容对技术启示判断的影响

3.4.1 以所属领域技术人员的视角认定现有技术公开的内容

所属技术领域的技术人员在阅读现有技术文献时,除能够获知文字记载浅层的字面含义外,还应当能够基于文字记载理解到现有技术深层传递的技术信息。对现有技术公开的技术信息的认定应当力求准确,既不应肤浅,也不应过度。

对现有技术公开技术信息的认定还应注重全面客观。如果现有技术出于评价优劣的目的对多个技术方案进行比较研究,则在关注被公开的具体技术方案的内容外,不应忽视该现有技术通过方案间的比较传递出的技术

在阅读现有技术文献时,所属领域技术人员获得的技术信息并非仅来自现有技术文献中的最 佳实施方式或最 佳实施例,而是应当来自对该现有技术公开的全部内容的整体认知。

3.4.2 对现有技术中明显错误的识别

所属领域的技术人员应当依据其自身知晓的普通技术知识去客观准确地认定现有技术公开的信息,因此对存在于现有技术的文字记载中的明显错误具有识别能力。

3.4.3 对现有技术中负面描述的把握

现有技术整体为技术启示的寻找提供了极其丰富的资源,但不同的现有技术对于技术信息的披露却经常来自不同角度,并受到信息提供者自身认识水平的影响。

面对现有技术中有时出现的负面描述,例如现有技术记载某技术手段在特定情况下是存在缺陷的,应当立足所属领域的技术人员,客观准确、而非片面地把握这些负面描述传递的信息,不能仅因负面描迷的存在,就对相关技术手段持一概否定的态度。

在单独某篇现有技术记载了某技术手段在特定情况下存在缺陷的情况下,首先应当分析该现有技术舍弃上述技术手段的具体原因,以及该原因是否同样构成了将上述手段应用于发明技术方案中的障碍。此时,如存在其他相关现有技术,则一并予以综合考量显然有助于做出更为客观的判断。

3.5 合乎逻辑的分析推理和有限的试验对技术启示判断的影响

如果所属领域技术人员在现有技术的基础上,仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验就可以得到发明的技术方案,则该发明是显而易见的。在技术启示的判断环节,除以现有技术为基础外,还应考虑所属领域的技术人员所具有的合乎逻辑的分析、推理能力和应用常规的试验手段的能力。

3.5.1 合乎逻辑的分析推理

技术启示的判断需要考虑所属领域的技术人员在现有技术的基础上运用普通技术知识进行分析和推理的能力。但应注意,这种分析和推理能力应当与所属领域技术人员所应具备的水平相称。

在区别特征作为技术手段已被现有技术公开的前提下,所属领域技术人员如能够经过逻辑分析和推理,合理预见到将该技术手段应用于最接近现有技术后能够解决相应的技术问题,则会产生改进该最接近现有技术的动机。所属领域的公知常识对于合乎逻辑的分析、推理能力在技术启示的判断环节的运用有着重要影响。

对于所属领域技术人员公知的、功能相同的两种现有技术的技术手段而言,如果所属领域的技术人员基于对上述技术手段的了解,依据其所具有的普通技术知识和实践经验,懂得根据实际工作情况在二者间进行选择或者将其中一种手段替换为另一种手段以满足具体的技术需求,则该选择或替换属于所属领城技术人员经过合乎逻辑的分析、推理就能够获得的。

3.5.2 有限的试验

当发明相对于现有技术的区别特征涉及的是对一些细节性的内容或辅助性的手段进行确定、选择或调整时,例如确定反应温度的数值范围、选择常见载体的种类或含量、设定产品的形状和尺寸等,虽然现有技术没有记载上述具体内容,但往往需要考虑这样的区别特征的引入是否属于所属领域的技术人员通过有限的试验就能够做到的。

是否属于有限的试验,同样应当取决于所属领域技术人员所具备的水平和能力。有限的试验中的“有限的”一词的含义,并非专指试验数量的多寡,应当对采用的试验手段本身以及试验的难度和强度在所属领域中是否属于常规进行综合考量。

如果仅需采用所属领域公知的试验手段在现有技术教导的少数几个可选方案中进行尝试和选择,且试验结果亦可通过所属领域公知的试验手段予以验证,则意味着所属领域技术人员在现有技术基础上通过有限的试验即可得到发明。

在技术启示的判断环节考虑所属领域技术人员应用有限的试验的能力时,现有技术对如何进行试验就能达到目的给予的教导越多,实验的方案和方向越明确以及所属领域的技术人员对试验结果的预判越强,越有助于认为试验是“有限的”。

来源:国家知识产权局专利复审委员会编著,《以案说法-专利复审、无效典型案件指引》第四章,138页。


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