咨询:专利申请好久了,证书还没有下来,但是已经有人仿我们的产品了,怎么办?
客户咨询的上述问题,其实答案非常清晰,如果构成商标侵权或者不正当竞争则另当别论,仅从专利权的角度上说,没有授权的专利申请不具备制止他人仿自己产品的功力。
客户之所以产生上述困惑,可能与不熟悉专利基本制度有关。专利法第三十九条或第四十条规定 ,自授权公告日起,专利才生效,即只有自授权公告日起到专利权终止日之间,才有可能发生专利侵权行为。换言之,在授权公告日之前发生的他人实施专利的行为,不是专利法意义上的侵权行为。《专利法》第四十二条规定:“发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算。”该规定只是给出了保护期届满日(终点)的计算方法(即从申请日起算),并没有给出保护期起点日,但根据《专利法》第三十九条或第四十条的规定,应以授权公告日作为专利保护期的起点日。
在刘鸿彬与北京京联发数控科技有限公司、天威四川硅业有限责任公司实用新型专利侵权纠纷案(最高人民法院【2015】民申字第1070号民事裁定书)中,被告在涉案专利申请日与授权公告日之间销售被控侵权产品并继续使用至专利侵权诉讼进行时,一审法院认定构成专利侵权,而二审法院及最高人民法院再审认为:授权公告日之前的销售行为不属于专利侵权行为,在专利授权日之后继续使用在专利授权日之前通过合理对价获得的产品亦不构成专利法意义上的使用。
相对于实用新型和外观设计专利仅有申请日和公告日而言,发明专利申请而言特殊之处在于其多了一个公开日,既申请日、公开日、公告日。自该发明专利申请公开日起,至发明专利授权公告日止,处在“临时保护”阶段。通常,发明专利申请一经公开,其公开日便作为《专利法》第十三条所规定的“临时保护”的起点,也就是所谓的“临时保护期”。《专利法》第十三条规定:“发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”也就是说发明专利在申请公布至专利授权公告之间也受到一定的保护,这个保护期间通常叫做专利临时保护期。
针对客户咨询的问题,解决的办法是如何缩短专利申请与专利产品上市的时间,待技术方案研发成熟后及时申请专利,但不进行产品上市,而是待专利授权公告日后,产品再大批量突击上市,这样既能保护技术方案的变更所带来的技术更迭的麻烦,也不会因为专利申请周期过长而导致“空白期”无权可用的尴尬局面。