商品名称、包装、装潢法益的属性与归属|孔祥俊：《反不正当竞争法新原理原论》读书笔记
第二节商品名称、包装、装潢的民事利益属性
《民法典》第126条明确区分了民事权利和利益，即“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”。为区分权利和利益提供了基本依据。
在知识产权法律领域，存在权利保护与利益保护两大基本法益保护格局，即知识产权专门法通常都是以赋予专有权的方式保护权利，而反不正当竞争法则是以制止行为的方式保护利益。而且，知识产权主要以专有权制度进行主导性正面保护，而反不正当竞争法只是提供辅助的和补充的保护。无论是从历史渊源还是从其保护目标和调整特性上看，反不正当竞争法都不具有赋予专有权（或者专用权）的初衷，而是以遏制不正当竞争行为为直接的规范目的，但可以通过遏制行为的方式使受害者得到保护，受害者也因此获得了利益。
一、商品名称、包装、装潢的利益属性
利益的范围广泛，有受法律保护的利益与不受法律保护的利益之分。受保护的利益可以称为法益。“法益”与“权益”不同，后者包括权利与受保护的利益。与权利（注册商标专用权等绝对权）相比，知名商品特有名称、包装、装潢法益的保护具有以下突出特点。
首先，保护法益的情境性。与注册商标专用权等先定的权利不同，知名商品特有名称、包装、装潢法益保护具有情境性，即在保护之时才按照保护条件和具体情形进行确定，保护客体、范围和条件不是非常确定。虽然据以确定是否存在法益或者是否需要保护的事实已经发生和存在，但只有经保护之际的确认之后才能够确定是否保护及保护到何种程度，而且，保护对象的差异性可能较大。这些都与其缺乏公示性和排他性等绝对权的特征有关。虽然与《反不正当竞争法》保护的其他法益相比，特有名称、包装、装潢更接近于权利，但毕竟与权利还有很大的差异。
其次，保护客体的灵活性。特有名称、包装、装潢的保护乃是为了弥补注册商标保护之不足，对于未注册商标所进行的有限保护。无论是国内法还是国际条约(主要是《巴黎公约》），大体上都是如此。对于特有名称、包装、装潢的保护充分体现了利益保护的不确定性和灵活性等特性。权利保护具有更强的稳定性和固定性，而利益保护常常不太稳定和固定，且常常取决于具体情况，在保护条件上具有灵活性，也需要体现灵活性。例如，注册商标一经获准注册即受到保护，其权利客体固定和权利范围清晰，侵权构成要件比较易于把握，等等。相比之下，知名商品特有名称、包装、装潢的保护更多地取决于对是否符合具体条件的具体衡量，包括其构成元素和利益范围需要根据使用场景进行具体确定和界定，且其知名度等情况是动态的，对其保护也要动态地看待，如本来知名而不再知名时，就不再受法律保护。
再次，保护客体的易变性和可变性。注册商标的构成元素是经过核准而固定化的，且权利人在使用时也不能随意改变。注册商标构成元素的固定性或者先定性是授予专用权的前提和基础，且保障了权利本身的确定性和稳定性。特有名称固然是相对固定的，但特有包装、装潢的构成元素并不固定化，具有较大的灵活性。例如，其中凡能够具有识别性的因素即可受保护，它既可能是包装、装潢中的部分元素，而不要求特定商品包装、装潢的全部都纳入保护范围；又可能是超越个别元素之上的整体形象，如各个构成元素本身未必符合保护条件，但其构成的整体具有识别性时（如费列罗巧克力案），仍可符合保护条件。包装、装潢受《反不正当竞争法》保护首先是基于事实而不是权利。这是禁止此类行为的法律逻辑。分析和确定知名商品特有名称、包装、装潢的构成元素不是为了确定权利范围，而是为了确定其是否具有足以识别商品来源的意义。因此，对于构成元素和保护客体的确定可以具有灵活性和伸缩性，也不要求一成不变，不必像注册商标、外观设计专利等那样确定和固化。
最后，保护法益的独立性。特有包装、装潢不能依附于注册商标或者商品特有名称，而且只有达到据此即足以识别特定商品来源的程度，才有必要纳入反不正当竞争保护。这也是与外观设计、实用艺术作品等权利保护的根本区别。包装、装潢的识别商品来源意义是基于特定构成要件而根据具体事实认定的，知名、特有和市场混淆都是其构成元素和受保护的条件，而一旦符合这些条件，即可以成为受保护的民事利益，与商品名称不交叉。
二、从法益的特性看“红罐凉茶”案判决
（二）知名商品的界定
首先，商业标志有别于商品。
商业标志知名与商品知名紧密相关，但认定知名商品的前提是区分商品与商业标志。本案一审、二审判决将知名商品界定为王老吉凉茶，既容易理解，又容易引起误解，本质上是将商业标志与商品混为一谈。“王老吉”与凉茶是有区别的，也即商业标志与其所标识的客体是不同的。即便使用“王老吉凉茶”的称谓，王老吉与凉茶仍是两个构成部分，其中“王老吉”是商标和商品名称，此处商品名称也是注册商标的延伸，而凉茶是产品和产品的通用名称。而且，加多宝公司被许可使用“王老吉”商标与在凉茶上使用红罐包装装潢是同步的，这也是商标许可使用的条件。商标、特有商品名称和特有包装、装潢都是商业标志，都可用以识别“红罐凉茶”，凉茶才是被识别的客体即商品。即便是商标使用许可期间，从知名商品意义上界定，该商品指的是加多宝公司生产的红色罐装凉茶。至于使用商标还是商品名称、特有包装、装潢称谓该凉茶，只是称谓的选择而已，但凉茶还是那个凉茶，不能将称谓与被指称的商品混同和等同化。而且，加多宝公司将经设计的红罐包装、装潢用于“红罐凉茶”，如果其具有识别商品来源的意义，所指向的是加多宝公司生产的“红罐凉茶”，它与许可使用的王老吉商标和商品名称共同发挥识别作用。此外，之所以不能简单解读为该包装、装潢指向王老吉凉茶，也是因为如此会出现包装、装潢指向商标的悖论，况且它本身也不是大健康公司生产的王老吉凉茶。
因此，“红罐凉茶”是加多宝公司生产的产品，同时它又是多种商业标志标识的客体，它既可以说是被许可使用王老吉商标和商品名称的标识对象，又可以是特有包装、装潢，加多宝企业名称等标识指向的对象。一审、二审判决将包装、装潢的标识对象限定为“王老吉凉茶”，使王老吉与凉茶产品连为一体，应该是误解和混淆了商业标志与标识对象的关系。本案中原告加多宝公司主张的知名商品为“‘使用王泽邦后人的正宗独 家配方”的红色罐装凉茶”，与被告大健康公司称本案知名商品为“王老吉凉茶”，实质上并没有冲突，只是选取了不同的称谓角度。因为，该红罐凉茶的出品人是加多宝公司，无论是商标使用许可期间使用王老吉商标和商品名称，还是此后使用加多宝公司商标和商品名称，只是商业标志和称谓的变化，出品人和商品并无变化。如果仅从凉茶产品本身及其生产者的角度称谓，而不使用商标和商品名称进行称谓，加多宝公司变更后诉讼请求中的称谓符合事实；如果从所使用商标的角度称谓产品，被告称其为王老吉凉茶也符合事实，只是此王老吉仍是加多宝公司生产的红罐王老吉。二审判决将加多宝公司在本案诉讼过程中曾多次使用“红罐王老吉”指称本案其请求保护的知名商品等，作为包装、装潢包含王老吉名称的主要理由之一，并据此认为加多宝公司关于在确定涉案包装、装潢内容之时，应忽略文字含义的主张，与其作为权利依据的事实并不相符。这无异于赋予原告诉讼过程中的如此称呼禁止反悔(禁反言)的效果，更是将认识停留在形式和表面上，与商业标志的称谓不同于商品本身的实际不符，而显然缺乏法律依据和理由。即便加多宝公司使用过如此称谓，也不过使用了商标称谓凉茶而已，并不改变知名商品为特定凉茶本身的本质。
其次，商业标志与商品又是紧密相连的。
由于商品必须有称谓和表征，商品知名通常通过商业标志知名标识和表达出来；商业标志知名必然物化到特定商品之上，以特定商品为载体。商品知名与商业标志知名往往不可分，《反不正当竞争法》要求知名商品，实质上乃是要求特有名称和包装、装潢要知名，不知名无法发挥识别作用，不具有保护上的适格性。“红罐凉茶”案的知名商品是清楚的，即它是一种特定的凉茶，诉讼请求中要求保护的是加多宝凉茶，而该凉茶与此前的红罐凉茶有延续关系，即曾使用王老吉商标、由加多宝生产并使用红罐包装、装潢的凉茶。正如加多宝公司在上诉请求中所说，“加多宝公司经营的曾经贴有王老吉商标及现在贴有加多宝商标的红罐凉茶”。一审判决简单地将知名商品归结为“王老吉凉茶”，忽视了原告的请求权基础以及王老吉称谓与凉茶本身的区别与联系，再以此为起点确定包装、装潢与商标、商品名称和商品之间的关系，影响了对于归属的准确
最后，一审、二审判决混淆了请求权基础与请求权来源。
准确地说，使用“王老吉”商标期间的“红罐凉茶”包装、装潢不是本案原告诉讼请求的请求权基础，而是请求权的来源(源头）。加多宝公司不是请求保护使用“王老吉”商标期间的红罐包装、装潢，不是为了解决商标使用许可终止以前的争议，而是请求保护起诉时已用在加多宝红罐凉茶上的包装、装潢，保护仍然使用的包装、装潢权益。只不过该包装、装潢与“红罐王老吉凉茶”有联系，才涉及“红罐王老吉凉茶”。追溯历史是为保护现实权益服务的，现实权益才是争议的立足点。一审、二审判决将知名商品界定为“争议发生前的王老吉凉茶”，混淆了请求权基础和误判了审判重心。
总之，商业标志与商品的区别和联系，决定了将本案知名商品界定为争议发生前的红罐王老吉凉茶，显然混淆了商标与商品的界限，混淆了习惯称谓的非严格性与法律界定的严格性，简单将习惯性称谓当作禁止反悔式的法律认定的理由。本案知名商品是由加多宝公司出品的使用红罐包装的凉茶产品，先前使用过王老吉商标和商品名称，后来又使用加多宝商标和商品名称，但凉茶的生产者一以贯之。这也正是加多宝公司主张的凉茶。至于以什么商业标志称谓它，它是如何知名的，都不影响商品本身是特定生产者（加多宝公司）生产的特定凉茶。
（三）包装、装潢的构成
对于包装、装潢的构成，加多宝公司认为，“涉案包装装潢所具有的红色底色搭配黄色标识文字及黑色辅助文字的视觉效果，与其他同类商品包装的显著区别在于图案布局、标识底色、文字颜色、文字排列位置、色彩搭配等方面，而并不在于文字内容”。这种主张显然是要忽略其中文字本身的具体内容和含义的，而强调架构和整体形象的特有性和识别性。
一审判决则认为，“本案所涉知名商品特有包装装潢的内容是指标明在王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括黄色字体‘王老吉’等文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容”。
笔者认为，认定本案包装、装潢的构成元素，需要做好以下几个方面的区分：
首先，商业标志与其实物载体的区分。
包装、装潢有其附着的实物载体，但载体上附载的全部内容并不当然均属于特有包装、装潢的构成元素和保护范围。况且将注册商标、商品名称和包装、装潢在载体上集中使用，通常又是载体的物理局限和使用习惯使然，更不能因为物理上的局限和联系，而简单认定在法益客体和法律评价上也是不可分的。加多宝公司以王老吉红罐凉茶和加多宝红罐凉茶作为实物证据，该实物只是所主张权益的实物载体，并不当然意味着实物上的全部内容均为包装、装潢。一、二审判决因“王老吉”特有名称包含其中，而认定其属于包装、装潢的组成部分，就有些简单化。（1）法律意义上的特有包装、装潢源于实物上的包装、装费，但两者有时又不尽一致，后者等于或者大于前者。实物状态中的包装、装潢内容是否构成特有包装、装潢权益客体意义上的构成元素，需要接受法律要件上的分析和评价，在法律上不一定照单全收，不能轻率地认为特有名称被设计在其中，形成实物上的物理联结，就当然成为特有包装、装潢权益客体的构成元素。
其次，法律意义上的特有包装、装潢与功能意义上的包装、装潢设计的区分。
由于实物载体的局限以及美感的设计追求，在设计商品包装、装潢时完全可以将注册商标、商品名称和其他包装、装潢构成元素作为一个整体进行通盘考虑，所有这些元素均可以成为设计意义上的包装、装潢，也即从设计意义上可以将注册商标和商品名称看作包装、装潢的构成元素，且看起来与整体设计形象不可分离，同时发挥美化装潢功能。但是，法律毕竟有自己的保护逻辑，它是将注册商标和商品名称，特有包装、装潢分别作为权利和法益的保护客体。因此，1993年《反不正当竞争法》第5条第2项意义上的特有包装、装潢有特定的构成要件和含义，不能简单按照设计意义上的包装、装潢进行对应。实物上的包装、装潢设计无须考虑法律含义，也不妨碍实际生活中将实物上的包装、装潢元素统称为包装、装潢，但法律意义上的特有包装、装潢另有其含义和构成要件，两者不能混同。在“红罐凉茶”案中，就设计意义而言，当初很可能将注册商标、商品名称和其他构成元素作为一个整体进行形象和美感设计，但在法律保护上必须依照法律标准进行评价和衡量，不能简单地将两者等同划一。一、二审判决显然混淆了两种意义上的包装、装潢，而忽略了法律对于保护特有包装、装潢的保护逻辑和特别要求。这也说明不能将事实上的包装装潢元素与法律上的特有包装、装潢混为一谈。否则，就会出现法律障碍，导致法律上的不能。例如，将王老吉文字作包装、装潢的组成部分，在判决共同享有时即发生权益冲突，于法不合。
再次，注册商标、商品名称与包装、装潢的区分。
注册商标当然受《商标法》的单独保护，在法律上与特有名称、包装、装潢泾渭分明。1993年《反不正当竞争法》第5条第2项将“名称、包装、装潢”并列，这意味着三者之间相互独立，而不是包容关系。即使客观上或者物理意义上被设计在一起，构成一个三者共同的标识形象整体，事实上也可能同时发挥作用，但在法律上和观念上仍是独立的和可分的。法律上的独立和可分更倾向于观念上和法律意义上的独立和可分，一、二审判决将“王老吉”特有名称认定为特有包装、装潢的一部分，即便符合其事实上的装潢作用，但法律上并不合适。而且，二审判决在如此界定争议包装、装潢之后，又判决双方均有权使用，这意味着加多宝公司可以使用包含在其中的“王老吉”特有名称。这就必然与王老吉注册商标专用权相冲突，这无疑是二审判决的一大硬伤，原因出在对于包装、装潢的界定错误上。
最后，诉讼请求与特有包装、装潢的界定。
加多宝的诉讼请求应当以前引变更以后的内容为准，法院应当以该请求为基础，依照事实和法律判断其是否构成1993年《反不正当竞争法》第5条第2项规定的特有包装、装潢。倘若撇开原告的诉讼请求，或者依据变更之前的诉讼请求自行确定包装、装潢，显然是无的放矢，搞错了原告的请求权基础。本案加多宝公司诉讼请求的逻辑思路显然是，所主张保护的是起诉时实际使用的加多宝凉茶特有包装、装潢，该包装、装潢又是从商标使用许可期间王老吉“红罐凉茶”包装、装潢演变和承袭而来，所以必须追溯历史，以前的使用历史只是为
现在的权益主张做支撑，但其起诉之初直接以王老吉红罐凉茶包装、装潢为权益基础，后发现有误才变更诉讼请求。但是，一、二审判决无视这种变化和联系，却按照自己的理解将“王老吉红罐凉茶”包装、装潢作为争议的客体，围绕该问题进行了审理和裁判，恰恰喧宾夺主，背离了诉讼基础，且可能割裂了包装、装潢之间的应有联系。
综上，如果以上述几个区分为基础界定本案包装、装潢，则“王老吉”商标和商品名称不能成为特有包装、装潢的构成元素，而是另外的法益客体。一、二审判决基于主客观理由，认定王老吉商品和商品名称与其他包装、装潢元素不能区分，混淆了几个区别关系，在法律和法理上讲不通。例如，二审判决认为，涉案包装、装潢作为一个包含多种构成要素的整体形象，既包括“王老吉”文字及商标标识，也包括线条、色彩的搭配与选择，以及包含厂商名称等在内的其他文字内容。上述构成要素相互结合，使涉案包装、装潢在整体上发挥了指示商品来源的作用。（1）此处将商标、商品名称均作为包装、装潢构成元素，并认定其整体上的识别性，显然既混淆了法律意义上的特有包装、装潢与功能上的包装、装潢的界限，又抹杀了各种商业标志的权益保护独立性。
（四)包装、装潢的可变性与界定上的灵活性
特有包装、装潢不似注册商标专用权在权利客体之构成元素上的固定化。它基于特定的构成元素，但也可以适当超越具体构成元素，其构成元素具有比较灵活的抽象与具体以及整体与部分的关系，如有时突出整体，有时突出部分，且整体与个别内容的部分改变并不一定影响其保护客体的同一性和连续性。由于包装、装潢权益不似专有权保护客体那样固定和专有，且它是立足于制止误导混淆而使权利人获得受保护的法益，因而特有包装、装潢的构成具有较大的灵活性，这也使其在权益客体的构成上可能涉及复杂的情形。如在上述费列罗巧克力案中，争议包装、装潢的构成元素并不均构成特有性，但组成的整体外观具有识别性，可以构成特有包装、装潢。如果包装、装潢的基本要素框架或者所形成的整体风格产生识别性，部分构成元素的变化不影响其识别性的，在法律上可以将先后视为同一个客体。
“红罐凉茶”案包装、装潢的界定应当尊重和充分体现这种灵活可变性。本案事实上出现了两种界定包装、装潢权益的思路。一种是静态的界定思路，即强调特有包装、装潢的固定化，并以商标使用许可期间王老吉“红罐凉茶”包装、装潢作为权益客体和原告请求权基础。一、二审判决显然采取了这种思路。另一种是动态的思路，即以现实的使用状态为请求权基础，但承认包装、装潢的灵活可变性，并以具有识别性的基本要素作为认定的基础，承认识别性基本要素不变之下的沿革和承继，同时按照特有包装、装潢独立性的思路认定包装、装潢之间的承袭和转换关系，即加多宝红罐凉茶与王老吉红罐凉茶包装、装潢之间的延续关系。前一种思路显然是以法院认定的权益客体和请求权基础替代原告变更以后的诉讼请求，且是以权利(专有权)保护的思路界定利益客体，其妥当性显然存在疑问。后一种思路符合利益保护和利益客体的认定与保护思路。
就“红罐凉茶”案而言，二审判决认定其包装、装潢含有“王老吉”文字的另一个理由是，加多宝公司在本案诉讼过程中曾多次使用“红罐王老吉”指称本案其请求保护的知名商品，并援引第212号判决（1）的内容作为其主张权利的依据。二审判决据此认定，加多宝公司关于在确定涉案包装、装潢内容之时，应忽略文字含义的主张，与其作为权利依据的事实并不相符。而且，加多宝公司既有在实际使用过程中将“王老吉”文字作为包装、装潢组成部分的主观意愿，亦通过长期、稳定的使用行为和使用方式，使“王老吉”文字在事实上也成为涉案包装、装潢的组成部分，并与包装、装潢中的其他内容紧密地结合在了一起。在该包装、装潢之中，“王老吉”文字及王老吉注册商标为加多宝公司经广药集团许可使用的内容，包括红色底色、图案及排列组合在内的其他部分，为加多宝公司自行创设完成的部分。据此，维持一审法院所做“在王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括黄色王老吉文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容”为涉案特有包装、装潢内容的认定。（2）如此界定忽略了特有包装、装潢的可变性。
首先，特有包装、装潢可以是以该包装、装潢的整体结构和形象的特征为基础，其中部分构成元素如具体的文字或文字内容的变化不影响整体形象和构架识别性的，仍可认为未改变特有包装、装潢。例如，如果红罐王老吉凉茶包装、装潢中的“王老吉”文字更换为“加多宝”，其设计框架未变，消费者仍认为该产品与加多宝公司此前生产的红罐凉茶具有渊源关系，红罐包装仍指向加多宝公司的，具有识别意义的包装、装满实质上是由颜色、文字及按照设计的结构组合而成的框架和整体。
其次，文字在包装、装潢中通常发挥结构性的美感设计作用，即在包装、装潢中将文字空间和摆放位置设计为具有美感的结构元素，植入文字即能够发挥美化作用，至于填充什么样的具体文字及文字的含义如何，并不影响包装、装潢的整体形象和设计。如果红罐凉茶包装、装潢的文字空间基本不变，植人与加多宝相关的文字之后仍认为与使用王老吉商标上的红罐凉茶一脉相承，则其中的文字也只是发挥结构元素作用，植入文字固然有装潢意义，但如何选择具体文字则退居次要地位，具体文字的变化可以不影响整体上的识别性。
（五）历史权益的争议与现实权益的争议
加多宝公司显然是请求保护现实的法益，而不是曾经的法益。此类法益基础是仍在使用中的特有名称、包装、装潢，有使用才有法益，不再使用时即丧失法益。历史上的王老吉凉茶红罐包装、装潢以及后来继续使用的加多宝凉茶包装装潢，基本格调和整体形象基本相同和仍有延续性，但构成元素有所变化。如果该变化不足以改变整体风格和形象，不影响识别商品来源上的先后同一性，仍可认为其先后为同一特有包装、装潢。这是法益保护灵活性和弹力性的具体反映，与权利的固定性和保护刚性明显不同。而且，过去只是权利历史和沿革，可以证明权利的由来、变化和延续，而关键是现在的事实情况。
原告诉讼请求是以现实使用为依据，但可以使用历史沿革作为证据和权源，如可以证明权益的正当性和在先使用等。本案原告不是纯粹为了解决历史问题，即当年的王老吉红罐凉茶包装、装潢的归属及被告能否使用，而是因为原告仍在继续使用该包装、装潢，且该包装、装潢与商标使用许可期间的红罐包装、装潢有延续关系。其前提和逻辑是，原告认为商标使用许可期间红罐包装、
装潢归属于原告而不是被告，后来用在加多宝凉茶之上，成为加多宝凉茶的包装、装潢，现在据此主张权益。此时的法益判定是认定王老吉名称之外的包装、装潢是否构成知名商品特有包装，装潢，其中包含是否承认沿袭关系，其归属如何，尤其是能否与知名商品特有名称分开。由于将审判中心放在了历史问题上，对于其中的许多关键问题，如除去“王老吉”字样的包装、装潢是否符合反不正当竞争保护的条件，并未进行重点审理。这恰恰是问题的关键。
综上，知名商品可以用商业标志进行称谓，但商业标志不属于知名商品本身的组成部分。特有包装、装潢是一种法定称谓，必须按照法律意义和法律要件进行界定。特有包装、装潢法益不同于商标专用权等专有权保护，其法益客体具有灵活可变性，具体构成元素的变化不足以影响其识别商品来源的同一性的，仍认为其具有延续关系。因此，特有包装、装潢法益保护有其独特的逻辑，必须按照其特性进行认定和处理。
第三节 特有名称、包装、装潢的生成机制和归属判定
二、特有名称、包装、装潢法益的生成机制
首先，特有名称包装、装潢法益与注册商标专用权的不同生成机制。
两者的权益产生机制和保护范式不同，即前者是通过授权而产生，一旦授予权利，即成为一种绝对权，具有明确的归属性、公示性和排他性，且适用侵权法意义上的绝对权保护，如采取权利侵害式的判断范式，未经许可擅自使用，且没有法定免责事由，即构成侵权。特有名称包装、装潢因事实行为而产生的法益，即因事实上作为商业标志使用，并具有一定的知名度，能够实际发挥商品来源的识别作用，而可以成为受保护的民事利益。其权益的归属也取决于使用事实，即除另有法定事由外，事实上的使用者为权益所有人。因此，知名商品特有名称包装装潢是经使用而产生的权益，大体上奉行“谁先使用，归于谁”的逻辑，在先使用的事实行为对确定归属具有决定意义。
其次，特有包装、装潢法益附着于特定商品之上。
特有名称包装、装潢必须使用在特定商品之上，并事实上可以标识商品来源，因而确定它的归属首先要确定它所用以识别的特定商品是什么，该商品是谁生产经营（出品）的，即原始生产经营者（出品者）为其来源者，也就是权益的归属者。通常情况下，知名商品的生产经营者是清晰的，其归属不会产生争议。“红罐凉茶”案之所以产生归属上的争议，恰是因为双方之间曾经存在商标使用许可合同，且因加多宝公司商业经营的成功而使“红罐凉茶”包装、装潢也具有较大的商业价值。因此，本案涉及在商标使用许可关系之下如何认定知名商品包装、装潢的归属，但其归属规则并未改变，仍然归属于实际使用者。
由于“红罐凉茶”包装、装潢创始于“王老吉”商标使用许可期间，其产品的生产经营者和商品来源的确定又取决于商标许可使用的属性。《商标法》第43条第1款、第2款规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。”商标使用许可是由商标注册人许可被许可人以自己的名义使用其注册商标为自己生产商品或者提供服务，即被许可人虽然使用他人的注册商标，但却是生产自己的商品或者提供自己的服务，也即商品的生产者和服务提供者是被许可人，被许可人仍然具有独立地位。双方之间的关系仅在于一方许可另一方使用注册商标，另一方支付对价，而并不改变其他生产经营关系。《商标法》关于“经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地”的规定，也旨在明示产品的出品者不是注册商标所有人，而是被许可人，这足以说明被许可人的独立地位。不能因为被许可人使用了他人的注册商标，商品或者服务的提供者就成为商标所有人，所以有关法律明确要求被许可人标注自己的信息，让消费者知道其仅属于许可使用关系，产品仍然是被许可人生产经营的。因此，商标使用许可只是使被许可使用商品与被许可使用商标建立了联系，但并未改变被许可使用商品的生产者。
就“红罐凉茶”案而言，红罐凉茶既是使用王老吉商标的商品，但又非商标所有人生产(出品）的凉茶，即此王老吉凉茶不是彼王老吉凉茶，是被许可人加多宝公司而不是商标所有人生产的凉茶。加多宝公司被许可仅限于红罐上使用，在法律要求标注的区分之外又有约定的区分，也旨在更加明确地区分不同的实际生产者及其不同的产品，因而不可能因为使用同样的注册商标，就均成为商标所有人的产品。而且，无论是“王老吉”作为注册商标还是作为商品名称，都是用来指示特定凉茶商品的，按照合同约定，加多宝公司被指定使用该商标的商品是“红罐凉茶”，“红罐凉茶”恰恰是王老吉商标和商品名称指向和发生联系的对象。因此，本案争议的知名商品首先是加多宝公司生产的凉茶，同时最初是使用王老吉商标和商品名称及红罐包装、装潢的凉茶。加多宝公司当时出品的王老吉红罐凉茶、红罐凉茶和同时使用这些商标、商品名称和包装、装潢的凉茶，所指的都是同样的商品。根据特有包装、装潢权益的法律属性和产生机制，红罐凉茶包装、装潢是加多宝公司设计并使用于其凉茶产品之上，如果其构成知名商品特有包装、装潢，其权益归属于实际使用者即加多宝公司。
再次，商品信息与商品及其包装、装潢归属的关系。
一、二审判决之所以认可大健康公司对于特有包装、装潢的使用权，应该是因为误解了商标许可关系中商标与出品的产品的不同归属、商业标志与标志对象等关系。例如，对于厂商名称等标注与产品归属、商品来源之类的关系问题，加多宝公司认为，涉案包装、装潢之上标注的厂商名称等信息，足以成为确定包装装潢权益归属的事实依据。涉案包装、装潢之上标注的出品人、生产厂商等信息均与加多宝公司直接相关，却没有任何信息体现广药集团是商品的来源，而与生产厂商有关的信息，已经能够使消费者将该包装装潢与加多宝公司之间建立起稳固而唯一的联系，包装、装潢的相关权益应由加多宝公司享有。二审判决对此认为，首先，商品的生产者在包装、装潢之上标注厂商名称等信息，是根据《产品质量法》等法律规定，履行其作为生产者的产品质量责任和义务的行为。厂商名称等信息对于商品的来源固然具有指示作用，但厂商名称能否作为获得与商品有关的知识产权权益的直接依据，仍需作出具体分析。其次，具体到本案而言，涉案包装、装潢作为一个包含多种构成要素的整体形象，既包括“王老吉”文字及商标标识，也包括线条、色彩的搭配与选择，以及包含厂商名称等在内的其他文字内容。上述构成要素相互结合，使涉案包装、装潢在整体上发挥了指示商品来源的作用。因此，加多宝公司虽然通过在红罐王老吉凉茶之上标注厂商信息，以及向消费者昭示其为红罐王老吉凉茶的实际经营者等宣传使用行为，使相关公众将涉案包装、装潢与加多宝公司建立了一定的联系，但不可否认的是，在“王老吉”品牌已经具有一定的市场知名度，且许可制度所带来的品牌控制人与实际经营者分离愈加普遍的情况下，消费者很难完全忽略涉案包装、装潢中使用的“王老吉”文字及商标，以及该文字与商标权人之间的联系，而仅凭厂商名称的标注，即将涉案包装、装潢与加多宝公司形成确定的联系。因此，加多宝公司所称本案包装、装潢的权益归属可以直接依据厂商名称等信息而确定，缺乏充分的事实与法律依据。上述裁判理由对于厂商名称在确定商品来源上的作用有些低估和轻视，且过于强调各类标识识别商品来源的整体作用，而忽视其各自独立的法律意义，其认识似乎有片面性。
其实，在商品来源和商业标志归属的判断上，厂商信息标注仍具有重要意义。一方面，它是架构许可关系的法律支撑，是区别商标的自行使用与许可使用的基本标志。它突出表明“红罐凉茶”产品是加多宝公司生产的，是加多宝公司的产品。这使得红罐包装、装潢有明确的附着对象，构成认定其法益归属的客观基础。同时，在特有包装、装潢保护必须具有独立性的前提下，这些标注无疑有助于强化红罐包装、装潢与加多宝公司的商品来源联系，是红罐包装、装潢与加多宝公司建立联系的重要法律连接点，也是认定两者之间具有商品来源关系的重要客观化依据。另一方面，《商标法》有关“标明被许可人的名称和商品产地”的要求，旨在告知相关公众该商标是被许可使用的，其产品并非商标所有人生产，由此使商标意义上的来源与特有包装、装潢意义上的来源具有区分上的空间和依据。这恰恰又构成了确定特有包装、装潢归属的事实基础和法律依据，即特有包装、装潢仍归属于产品的实际生产者。
最后，特有包装、装潢归属的原则与例外。知名商品特有名称包装、装潢的归属无非涉及两种情形，即原则上归属于实际使用者，除非另有改变此种归属的法定事由。法定事由主要是当事人之间对于归属问题另有约定，当然还可能是其他原因，如本案王老吉商品名称属于王老吉注册商标的延伸性使用，不会因为加多宝公司用在红罐凉茶之上，并成为事实上（设计上)包装、装潢的一部分，而成为加多宝公司红罐凉茶的特有名称。
三、以独立的识别性为保护基础
本案一、二审判决花费大气力论证“王老吉”文字是包装、装潢不可分割的组成部分，进而据此将其作为决定归属的重要依据。（2）这既涉及审理思路是否正确，又涉及特有包装、装潢权益的保护定位等重要法律界限。
（一）关于事实上的联系与法律上的可分
“红罐凉茶”案一、二审判决认定“王老吉”文字为争议包装，装潢的必要组成部分，依据是其事实上不可分制的联系。如一审判决认为，广药集团的“王老吉”商标和该装潢中的其他构成要素，一并构成本案包装、装潢，本案包装、装潢已经不能脱离王老吉商标而单独存在，各构成要素作为一个整体在市场上发挥了识别商品来源的作用，而正是因为本案包装、装演包含了广药集团的“王老吉”商标，故在实际使用过程中，相关公众并不会刻意区分法律意义上的商标权与特有包装、装潢权，而是认为本案所涉知名商品与广药集团存在密切联系，本案所涉知名商品特有包装、装潢权应由广药集团享有，加多宝公司无权享有该权利。（1）二审判决认为，加多宝公司既有在实际使用过程中将“王老吉”文字作为包装、装潢组成部分的主观意愿，亦通过长期、稳定的使用行为和使用方式，使“王老吉”文字在事实上也成为涉案包装、装潢的组成部分，并与包装、装潢中的其他内容紧密结合在一起。据此认定其均属于包装、装潢的构成元素。（2）这种认定混淆了实际使用上的不分与法律上可分的关系。
如前所述，由于商业使用习惯、美感效果甚至物理载体上的限制，将商标、商品名称与包装、装潢结合在一起使用的情形比较常见，有时还有意在商标、商品名称作美化设计，将其同时作为装潢的一部分，具有设计上和事实上的装潢意义。这只是功能意义上的包装、装潢含义，所建立的只是物理上或者事实上的联系，甚至如二审判决所说，建立了消费者认识上的密切联系，但并不等同于法律上的不可分。也即，实际使用上的不分不等于法律认定上的不可分，事实上的不分不妨碍法律上的可分，因而不能将不分与不可分（不能分）画等号。事实上的不分更多是取决于美感等功能效果的考虑，而法律上是否可分取决于法律调整的需要。
尤其是，知识产权主要是一种观念上的权益，各个或者各类权利独立发挥作用，并且不以实物的形态和边界为基础界定权利，不可能具有像有体物因混同等在物理上无法分开那样的自然属性，且因平衡利益的政策需要，法律对于
知识产权的保护有意不达到像物权那样的独占性和排他性，而设定特定的观念意义上的法律边界。因此，通常不存在因事实上的不分而导致在法律上只能不可分的情形。例如，“王老吉”商标、商品名称和包装、装潢在实物上构成一个整体、甚至设计红罐整体外观形象时也会作为一个整体进行装潢美学上的统筹考虑，可以将它们视为设计意义上的包装、装潢元素，但注册商标、特有名称在法律上均受相应的权益保护，不可能连带地将包装、装潢也纳入其保护客体或者保护范围反之，包装、装潢也不能将注册商标和特有名称纳入保护范围，在法律保护和权益归类上仍各行其道和各有边界。本身不符合保护条件的客体也不可能因其与其他权益发生关联而变得符合条件。一、二审判决所谓因使用和实物上的不可分而认定权益客体上的不可分，不符合此类权益的法律属性。
总之，商品名称与包装、装潢在实际使用状态上的紧密联系，并不妨碍在认定权益客体和进行法律评价上的可分。法律上的区分更多是一种评价上和观念上的分别，与实际使用形态上的客观联系并不矛盾。法律虽然以包装、装潢具有独立识别性为保护条件，但并不要求其在实际使用方式上必须独立或者与其他商业标志隔离。这是两码事，不能混为一谈。因此，“王老吉”在实物上可以是“红罐”包装、装潢的一部分，但它首先是商品名称，是以商品名称的功能成为包装、装潢的一部分。由于商品名称可以具有独立的标志意义，是一种受保护的独立法益，它在法律上又独立于包装、装潢，本案的关键恰恰在于在法律意义上认定其他包装、装潢构成元素能否成为独立的商业标志问题。上述判决认定的逻辑是将事实状态等同于法律评价，忽视了法律评价基于事实而超越事实的特性。况且，知识产权作为一种无体财产权，不同权利人的多个权利共同存在于同一客体的现象所在多有，商业标志和专利等领域都会存在。（1）这既是无体财产的特性，又可能是其发挥作用的独特方式。权利和权利人之间的边界依靠法律和法律观念来区分，不能据此反推载体和客体的相同和不可分，就是权利的不可分。
(二）特有包装、装潢法益保护的独立性
首先，法律的目的是保护识别性。1993年《反不正当竞争法》第5条第2项将特有名称、包装、装潢作为独立的保护客体，且将具有商品来源的独立识别作用作为保护条件。这种保护不同于著作权、外观设计之类的保护，它不是保护包装装潢的实物和图案本身，不是因其功能和美观而予以保护，而是为了保护其商品来源的识别性，即当其具有识别意义时，就成为商业标志（未注册商标），需要给予制止市场混淆之类的商标意义上的保护。如果包装装潢达不到独立识别商品来源的程度，充其量只具有功能意义（如盛装商品)或者美化装饰意义，而不能成为反不正当竞争保护的客体。
就“红罐凉茶”包装装潢而言，它必须能够达到独立识别红罐凉茶商品来源的程度，才符合《反不正当竞争法》的保护条件，即看到红罐即足以想到来源于一个特定的生产经营者(不一定确知其具体名称）。这种识别性可以通过分析其显著性、与加多宝公司建立联系的各种相关因素，进行认定，而不能依赖于“王老吉”商标和商品名称，也即不是辅助的识别性。达不到独立的识别性，它充其量只是发挥商标或者商品特有名称的装饰功能，不具有独立的商业标志保护意义。二审判决认为，在该包装装潢之中，“王老吉”文字及王老吉注册商标为加多宝公司经广药集团许可使用的内容，包括红色底色、图案及排列组合在内的其他部分，为加多宝公司自行创设完成的部分。据此，认可一审法院将其界定为“在王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括黄色王老吉文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容”。鉴于注册商标和商品名称分属于各自独立的保护客体，本案保护的包装、装潢只能是注册商标和商品名称以外的构成元素或其整体形象，加多宝公司可以就此提出权益请求。法院恰恰需要对于加多宝的主张进行进行审查认定，可以经审查以后认定其包装、装潢不符合保护条件，但不宜强行将“王老吉”商品名称加入包装、装潢之内，按照法院的意志和认识改变诉讼请求内容。而且，本案的关键恰恰是特有名称之外的构成元素或其整体形象能否独立识别商品来源，也即是否构成受保
护的特有包装、装潢。一、二审判决都是按照自己的意志（而不是原告变更后的诉讼请求和理由）审查包装、装潢的保护适格性，致使加多宝公司主张的特有名称之外的包装、装潢是否适格，似乎反而未得到实质性审查。如果加多宝公司主张权益的包装、装潢构成特有包装、装潢，则可以独立保护；如果不构成，而只能具有功能和美化意义，则不受反不正当竞争保护。法律不是必须保护，这才是本应采取的审理思路。
其次，独立的识别意义是可保护性的根基。该案红罐凉茶包装、装潢可以与王老吉商标和商品名称具有密切关系，但必须具有独立的识别意义，即仅据红罐包装、装潢的独特性和市场意义即可识别其商品来自特定的经营者，而不必依赖商标和商品名称。如果仅仅依附于商标和商品名称，本身达不到独立识别程度，只能具有使用背景意义上的美化作用，在反不正当竞争保护上并不适格。即便使用类似红罐会使相关公众产生联想(联想到加多宝公司生产的“王老吉”），也不应影响其识别性的正常认定。（1）该案一审判决恰恰以红罐包装、装潢与“王老吉”商标不可分，而认定归属于大健康公司，显然误解了特有包装、装潢反不正当竞争保护的本意。例如，一审判决所谓“本案包装、装潢已经不能脱离王老吉商标而单独存在，各构成要素作为一个整体在市场上发挥了识别商品来源的作用”，其中显然不能说各构成元素只能作为一个整体发挥作用，注册商标和包装、装潢就可以单独发挥作用，而如果包装、装潢确实“不能脱离王老吉商标而单独存在”，“王老吉”商标又能够脱离包装、装潢，此时包装、装潢只具有装饰性，不具有独立识别性，不构成1993年《反不正当竞争法》第5条第2项意义上的特有包装、装潢。该规定保护的是包装、装潢具有的商品来源的区别性，而不是包装、装潢本身。这恰是与外观设计专利和美术作品保护的根本差别。
再次，特有性与可保护性。法律规定的“特有”以及造成混淆误导，都是为了使其具有独立的识别意义。其中，特有强调的是在先使用并具有足以识别来源的显著性，而不是一般权利所有意义上的归属性。]特有名称包装、装潢的归属固然重要，但此种归属有别于权属意义上的归属，即其核心是它与哪一种商品客观上建立了联系，及该联系本身的正当性问题，而不是与哪一商标或者商品名称建立联系。客观的商品来源联系是一种事实元素，正当性则涉及法律评价。红罐包装、装潢受保护的前提是该包装装潢在注册商标和商品名称之外具有独立识别意义，客观上具有识别加多宝公司凉茶产品的市场意义。它与“王老吉”商标和商品名称形成的客观联系，是因许可而起，并随许可合同终止而终止，因法律上的原因而对于是否构成特有包装、装潢不具有决定性意义。该案加多宝公司基于“王老吉”注册商标使用许可合同独 家生产红罐凉茶，率先使用经特别设计的红罐。这表明它是加多宝公司设计并独 家投放市场的，是加多宝公司出品的凉茶的包装、装潢；即便该凉茶使用的是“王老吉”商标，也仅是在商标使用上与注册商标许可人有关联，而产品及其特有包装装潢仍是加多宝公司的。
最后，在使用上是否有意阻隔不影响可保护性。对于包装装潢的使用与注册商标和商品名称的没有有意阻隔，与其识别性的关系问题，二审判决认为，注册商标制度与知名商品特有包装、装潢权益保护制度虽然均属于对商业标识性权益提供保护的法律制度，但二者的权利来源和保护条件有所不同。注册商标与包装、装潢可以各自发挥其独立的识别作用，并分属于不同的权利主体。红罐王老吉凉茶推出市场后，经过加多宝公司及其关联企业有效的营销活动，红罐王老吉凉茶使用的包装、装潢因其知名度和独特性，已经形成了独立的商业标识性权益。但本案的特殊之处在于，作为涉案包装、装潢实际经营者的加多宝公司，在设计、使用及宣传推广的过程中，始终将作为广药集团注册商标的“王老吉”文字在包装、装潢中进行了突出使用，且从未着意阻断和清晰区分包装、装潢与其中包含的注册商标之间的关系，客观上使包装、装潢同时指向了加多宝公司与广药集团。消费者亦不会刻意区分法律意义上的商标权与知名商品特有包装、装潢权益，而会自然地将红罐王老吉凉茶与广药集团、加多宝公司同时建立联系。实际上，涉案包装、装潢中确实也同时蕴含了广药集团“王老吉”品牌的影响力，以及加多宝公司通过十余年的生产经营和宣传推广而形成、发展而来的商品知名度和包装、装潢的显著识别效果。（1鉴于特有包装、装潢法益的独立性及法益本身的观念性，是否“着意阻断和清晰区分包装、装潢与其中包含的注册商标”，以及是否实际上与“王老吉”商标具有联系，都不是包装、装潢受保护的条件。法院只需要判断红罐凉茶包装、装潢是否达到使相关公众认识到使用该包装装潢的是一个特定的生产经营者，而不是其他包装、装潢的生产经营者，就足以区分商品来源，该经营者就是其权益人。至于是否还会联系到该凉茶是否还有其他商标，不影响包装、装潢权益及其归属。而且，要求其实际阻隔使用不符合商标许可使用期间的法律关系实际，整体性使用是基于当时存在的许可关系，如何使用是当时的事实状态，不影响关系终止时的法益切割。正像加多宝公司不能因为商业上的巨大成功使“王老吉”商标与加多宝出品的凉茶已密切不分，而主张不再归还“王老吉”商标，“王老吉”商标权利人也不能因为许可使用期间商标与红罐包装、装潢建立的密切联系，而自然地把包装、装潢权益带走。因此，是否阻隔使用等只是客观上或物理上的使用状态，与包装、装潢的保护没有法律上的逻辑关系，不是认定归属的考量因素，不应导致法律上的法益不可分。
（三)涉商标使用许可关系的商品来源的二重性
由于商标使用许可关系的存在，被许可使用商品上的商业标志可能出现两种情形，即被许可使用的商标指向商标所有人，在商标所有人与该商品之间建立一种商品来源关系；商品上标注的企业名称、特有包装、装潢等商业标志指向商标的实际生产经营者。两种商品来源的含义和作用不同，均以特定商品为被识别对象和连接点，又发挥不同的识别功能。区分这种商品来源上的二重性，是正确认识特有包装、装潢独立性的重要侧面。
商品来源关系有多种类型，首先是源于同一生产经营者的关系；其次是是生产经营者存在特定的关联关系，如许可使用、母子公司等关联关系，许可使用属于商品来源关系的一种类型。从直接的识别意义上看，注册商标与特有包装装潢都是商品或者服务的区别性标志，用以区别商品和服务。但是，从深层次上看，区别的方式和类型不同，且还可能与生产经营者相关。就商标使用许可关系涉及的商品来源而言，由于商标所有人与商品生产经营者为不同主体，且法律明确要求在商品上标注这种不同，注册商标的商品来源意义仅限于和止于表明商标所有人与生产经营者是商标许可使用关系，充其量对于被使用商品有质量上的担保，即与其他使用“王老吉”商标的凉茶产品在质量上具有一致性或者相关性，被许可人也是借此获取被许可使用商标的品牌效应和商誉，但并不表明商品本身商标所有人出品。这是一种商标许可关系上的商品来源。特有包装、装潢则直接识别商品，并将特定商品与实际生产经营者联系起来，表明了商品的实际生产经营者。当然，它既是商品的直接来源标志，又是生产经营者意义的来源标志。上述两种商业标志并行不悖和各行其道，从各自的角度发挥不尽相同的商品来源识别作用，而不是相互吸收和相互依存的关系。因此，商标和商品名称并不妨碍特有包装、装潢的独立识别性。
