一、引言
商业秘密案件，尤其是技术秘密案件，由于涉及复杂的技术事实的调查，无论刑事或者民事诉讼一般都伴随有鉴定。法律规定，定案证据必须经过查证属实，因此作为证据的鉴定意见的质证即为法庭的必备环节。虽然法律法规对鉴定意见的审查有相关规定，但是由于鉴定意见作为证据本身的复杂性，加之近年涉及知识产权司法鉴定的行业变化，以及商业秘密案件的特殊性等因素的影响，商业秘密鉴定意见审查质证依然处于摸索阶段。具体表现在以下两个方面的影响：
一方面，质证经常有走过场式的质证，或者目的不明、方法不当的乱质证。笔者所闻某律师在法庭上质证，号称舌战群儒，对方鉴定人无一应对。于是本人洋洋自得，自以为完胜了鉴定意见，预备弹冠相庆。岂料看到判决书才发现，法官并未采纳任何质证律师意见，鉴定意见未损分毫，屹立不倒如故。本案的质证完全没有达到预期的目的。
另一方面，正是由于商业秘密鉴定意见有效质证这一鉴定意见的终 极大考的缺失。当前知识产权鉴定行业，存在鉴定水平低下、鉴定人鱼目混珠、鉴定意见的采信形式重于内容、甚至鉴定机构劣币驱逐良币的情况不绝于途。商业秘密诉讼中的鉴定意见也频为法律界所诟病。因此商业秘密鉴定界的同仁更应该深入研究质证的理论与实践，吸收质证中的某些合理质疑，从质证的角度重新审视鉴定意见，从而为法庭的查清技术事实提供更好的服务。
基于上述的考量，笔者以日常的商业秘密鉴定和质证工作经历为基础，结合公开的商业秘密案件判决书，对商业秘密鉴定意见质证进行理论到实践的初步探讨，揭示商业秘密鉴定中可能存在的问题以及鉴定意见质证的主要内容、可以采用的策略和方法，以期达到商业秘密鉴定有效质证的目的。
二、鉴定意见质证的理论
（一）鉴定意见的质证是司法证明的一个必备环节
证据法学中的司法证明包括四个环节，即取证、举证、质证和认证。取证是指的各类调查措施和手段包括鉴定，举证是指的诉讼双方在审判或者证据交换过程中向法庭提供证据的活动，质证是指的诉讼当事人或者代理人在审判过程中对对方证据进行的质疑和质问，认证是指的法官对证据的审查评判，确认其证据能力与证明力的活动。（参见何家弘、刘品新，《证据法学》，北京：法律出版社，2019，P225-269）。
从司法证明的四个环节上看，鉴定意见的形成属于取证环节，鉴定意见作为证据提交到法院即进入了举证环节，当事人对鉴定意见进行的质疑和质问即属于质证环节，最终法官对鉴定意见的证明能力与证明力评价则属于认证环节。
为此，鉴定意见的质证环节是以鉴定意见的举证环节为前提的。没有举证，则没有质证。但是鉴定意见的举证并不一定导致鉴定意见的质证。民事诉讼上，如果鉴定意见被双方无异议的接受，构成民事诉讼中的自认，则可以免除另一方的证明责任，不再进行鉴定意见的质证。刑事诉讼中即便被告承认鉴定意见也不能免除检方的证明责任，依然要进行质证。
（二）认证是司法证明活动的核心，也是质证的目的
在司法证明四项活动中，取证是基础，举证和质证是枢纽，认证是核心。所有的取证、举证、质证活动都是为了最终的认证。认证的主体是法官。法官对证据的认证遵循的是内心确认或者叫自由心证原则，其标准为证据确实、充分。因此，商业秘密司法鉴定质证的最终目的并不是与鉴定人的法庭对抗，而是通过质证，揭示鉴定意见不确实、不充分的缺陷，从而动摇法官对鉴定意见的内心确信。
（三）质证意见属于弹劾证据，不能导致举证责任转移
法庭上的质证人员对鉴定意见质证所进行的各类言辞意见表达，不属于实质上的证据，而是一种对鉴定意见的弹劾，起到对鉴定意见这一证据的质疑、弱化等作用，因此质证意见又被认为属于弹劾证据。由于质证中发表的意见不属于证据，因此质证人员在质证过程中只能对鉴定意见进行质证，不能在质证过程中提出新的证据。基于此，在质证程序中，只能质证人员对被质证人员进行发问，鉴定意见的鉴定人或者其他人员不能对质证人员进行反问。例如，被质证的鉴定人理论上不能反问质证人员：你懂不懂这个技术？如果反问，被质证人也无需回答。也正是由于质证意见属于弹劾证据，与原被告在法庭上提出的反驳证据不同，质证意见没有举证责任，对对方的反驳不会造成证明责任的转移，也不对质证意见的错误承担不利后果。
三、商业秘密诉讼案件的质证客体，鉴定意见
（一）商业秘密案件中鉴定意见的分类
商业秘密案件包括刑事、民事和行政三种，其中以刑事、民事为主，行政诉讼案件比较少见。由于商业秘密案件中一般只有技术秘密案件需要鉴定查清案件事实，因此以下均对商业秘密案件中的技术秘密案件进行。司法实践中，商业秘密案件中技术秘密鉴定意见的类型主要为“不为公众所知悉鉴定”和“同一性鉴定”两类。其中刑事、民事鉴定意见类型略有不同，试分述如下：
1.商业秘密刑事案件
商业秘密刑事案件中一般包括不为公众所知悉鉴定和同一性鉴定两类。举证的这两类鉴定意见的委托人一般为公安机关或者检察院，例外情况是由行政转刑事的商业秘密案件，其鉴定意见委托人可能是当事人或者行政机关。需要注意的是，刑事案件中还可能存在不进入法庭举证的这两类鉴定意见，例如，公安立案所需的由当事人委托的不为公众所知悉鉴定和同一性鉴定意见。
2.商业秘密民事案件
尽管2019年的反不正当竞争法的修改，大幅度降低了权利人的举证负担。原属于权利人举证的不为公众所知悉要件的举证责任转移至被告，因此权利人无需提供不为公众所知悉鉴定意见。但是依据法律，原告依然要提供商业秘密信息与涉嫌侵权的信息初步一致的证明。庭审中，商业秘密信息与涉嫌侵权的信息的同一性也是认定商业秘密侵权行为的焦点。因此民事案件中，不为公众所知悉鉴定可能没有，但是一般会有同一性鉴定。需要指出的是，由于民事诉讼中强调的是双方当事人的平等地位，鉴定之前在鉴定材料、鉴定机构和鉴定人的选择、甚至鉴定程序等方面都可能有双方当事人的参与，因此商业秘密民事诉讼中同一性鉴定的质证重点不是鉴定材料、鉴定机构和鉴定人、或者鉴定程序等以及质证过的内容，因为上述的内容已经构成民事上的自认，只能对未构成自认部分进行质证。
值得提醒的是，商业秘密民事诉讼中，可能存在当事人自行委托鉴定和法院委托鉴定两种情况。刑事诉讼中也可能存在当事人委托的鉴定。无论哪种情况，其鉴定意见只要作为证据举证，都可能涉及质证。
（二）商业秘密案件中的鉴定意见的证据特点
商业秘密案件中的鉴定，无论是不为公众所知悉鉴定或者同一性鉴定，均具有如下证据特点：
1.商业秘密鉴定意见属于言辞证据、传来证据和直接证据
传统的证据分类采用的是二分法，将证据分为言辞证据与实物证据、原始证据与传来证据、直接证据与间接证据等。无疑，鉴定意见虽然最终显示的是物理的鉴定意见书，但是其内容不是实物证据，而是言辞证据，是“人的意识对案件情况做出反应而形成的”（参见陈光中主编，证据法学，第四版，北京：法律出版社，2019年，P211）。传来证据是指的从原始出处以外的来源获得的证据。直接证据是指的可以直接证明案件事实的证据，相对于间接证据，直接证据的证明力更强。上述对商业秘密鉴定意见的证据属性的辨析可以了解，由于商业秘密鉴定意见具有鉴定意见的言辞证据、传来证据的属性，较之实物证据和原始证据，极大的依赖于人的因素和由鉴定载体得到的商业秘密信息的准确性，因此易出现失实和不可靠的情况。由于商业秘密案件中鉴定意见又属于可以单独证明案件事实的直接证据，对认定案件事实认定具有重大意义，因此也是控辩双方必争的一个焦点。
2.商业秘密鉴定意见中鉴定材料问题
商业秘密鉴定中不为公众所知悉鉴定的鉴定材料，是委托方提供的技术秘密点的信息；同一性鉴定的鉴定材料是两个，即秘密点的信息和涉嫌侵权的技术信息。因此，首先，商业秘密的鉴定只能根据上述的鉴定材料进行鉴定。任何超越、替换或者混淆的鉴定材料所得的鉴定意见都是无效的。其次，上述的鉴定材料必须也是本案举证的证据。如果鉴定材料不是证据则鉴定意见就必然是无源之水。最后，根据鉴定理论，商业秘密的鉴定，并不审查鉴定材料的真实性、合法性和关联性。一般而言，鉴定机构只有对例如鉴定材料真实性、合法性的注意义务。
3.商业秘密的鉴定不属于“司法鉴定程序通则”规制范围
随着司法部落实人大常委会对司法鉴定决定，现在全国范围内实际已经取消了知识产权类别的司法鉴定机构和司法鉴定人资质的行政许可，理论上商业秘密案件的鉴定已不能适用“司法鉴定程序通则”等法律法规进行管理与约束。因此，单纯的采用例如“司法鉴定程序通则”中的条款或者各地对司法鉴定制定的法规对商业秘密鉴定进行质证已不适应当前的实际情况。
四、商业秘密案件中对鉴定意见质证的主体
商业秘密案件中对鉴定意见进行质证的主体是当事人及代理人。因此理论上原被告、第三人及代理人都是质证的主体。需要理解的是代理人不单单指的是律师，还包含诉讼辅助人，即具有专门知识的人参与对鉴定意见的质证活动。
所谓的诉讼辅助人或者具有专门知识的人参与诉讼，在民诉法和刑诉法等相关法规中都有明确规定，具体包括以下内容：
（一）具有专门知识的人参与质证，是仅对鉴定意见的质证
具有专门知识的人可以对鉴定意见本身进行质证，不能对鉴定意见之外的案件事实发表言论和看法。参与质证的内容也仅限于鉴定意见书的部分。质证完毕则需要退场。
（二）具有专门知识的人参与质证，没有资质、回避等要求
具有专门知识的人不同于鉴定人或者诉讼代理人，例如律师等。具有专门知识的人由当事人聘请和付费，代表和辅助当事人参与庭审和质证，其法律后果由当事人承担。因此具有专门知识的人参与诉讼没有资质要求，也没有回避要求。任何对有专门知识的人设置例如工作背景、学历、职称的做法都是不合适的。
（三）具有专门知识的人参与质证，需要法庭许可
无论民事还是刑事诉讼，在开庭之前都可以向法庭申请具有专门知识的人参与庭审质证。一般每个鉴定事项限定两人。笔者认为，这种申请仅仅是程序上的，法庭应该批准。因为具有专门知识的人参与诉讼是当事人的辩护权的体现。
需要特别指出的是，现在的司法实践中商业秘密的鉴定意见质证，大都由律师独立完成，也有的是律师再加一个本行业技术人员的组合进行。笔者认为，司法鉴定是非常专业的法律分支，鉴定意见由专业鉴定机构的鉴定人做出，如果仅由懂法律的律师或者辅以只懂得技术的专业人员进行质证，难免出现因不理解鉴定意见的形成过程、形成程序和形成机理而造成南辕北辙的局面，从而影响了质证的质量和效果。笔者认为，最 好的鉴定质证主体是由与本案无关的另外一家知识产权鉴定机构的两位专业人士参与，一个负责程序，一个负责技术，再由当事人或者律师辅助质证的办法进行。负责程序的人员主要是对鉴定意见的形式、程序、内容进行审查质证，负责技术的鉴定人主要是对鉴定意见的实体技术内容进行审查质证。律师或者当事人主要审查质证鉴定意见所依据的例如鉴定材料的载体（通常载体不列入鉴定材料中）以及鉴定意见与其他证据之间的关系。这样三方配合效果才最 好。
五、商业秘密鉴定意见审查质证的主要内容
商业秘密鉴定意见审查质证的主要内容涉及的是证据资格的审查即证据关联性、合法性、客观性的审查和对鉴定意见证明力的审查，即对可靠性和充分性的审查质证。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第 36条（见附件一），是人民法院对民事案件鉴定意见的审查内容；最高人民法院《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（法释〔2021〕1号）第 97，98条（见附件二），是刑事案件人民法院对鉴定意见的审查主要内容。上述的内容可以作为鉴定意见审查质证的依据。
由于上述的规定是对所有鉴定的审查要求，关注的重点是形式部分，不完全适用当事人的审查质证的情况，对商业秘密案件的特殊性也考虑不够充分。笔者建议从浅至深，从以下三个角度对商业秘密鉴定意见书进行审查质证：
（一）鉴定意见书的形式审查质证
鉴定意见书的形式审查主要是对意见书是否符合鉴定形式要件的审查，例如，委托人、委托时间、委托事由、完成时间、鉴定材料名称、鉴定过程叙述、鉴定方法选择、鉴定人资质、鉴定人签字、单位盖章等。
鉴定意见书形式审查是最基本的审查工作。例如其中的鉴定人签字是必不可少的。有些鉴定意见书没有鉴定人签字而以单位盖章代替，是明显的违规行为。
特别提醒的是，鉴定意见书的审查质证，最 好不把鉴定意见书中的形式错误例如字词句，标点符号等非重要的部分作为主要内容。其原因是参照“司法鉴定程序通则’，此类的错误，鉴定意见书是可以通过事后的勘误、补正方法进行弥补的。
（二）鉴定意见的程序审查质证
商业秘密鉴定意见的程序审查主要包括三个方面，对鉴定人的审查、对鉴定
物（检材）及其载体的审查、对鉴定特别流程和多个鉴定意见书内容一致性的审查质证，以下逐一说明：
1.对鉴定人的审查质证
对鉴定人的审查又涉及三个，一是鉴定人资质，二是鉴定人回避，三鉴定人的人数审查。现分别讨论如下：
（1）鉴定人资质的审查质证。由于全国已经取消了司法鉴定人的行政授权，鉴定人的资质审查是以鉴定人是否有与鉴定事项相关的专门性知识为审查要点。主要审查鉴定人的教育背景、工作背景、获得荣誉等内容。例如，本案如果是机械领域的同一性比对鉴定意见书，一个芯片制造工艺的工程师或者高工明显与鉴定事项不符合，不具有机械行业的专门性知识，不应该参与这部分内容的鉴定。
（2）鉴定人回避质证。按照法律规定，鉴定人的法定回避事项与审判人员一致。鉴定人的回避审查应该是鉴定开始之前的一个步骤，如果没有进行鉴定人回避审查，可能导致鉴定意见的无效。鉴定机构是否进行过回避审查可以从鉴定意见书中得到反映。如果没有反应，可以质证时候询问鉴定人是否进行过。
需要特别注意的是，由于商业秘密鉴定一般可能涉及多轮鉴定，而且活跃的知识产权鉴定机构并不太多，有可能本案的鉴定人参与过之前例如立案时候的鉴定或者曾经作为专家提供过咨询意见。如果前后两次鉴定的鉴定事项一致或者基本一致，可能触发法定回避事由中的“有利害关系”这一条款，导致鉴定意见的无效。
（3）鉴定人的人数的质证。“司法鉴定程序通则”中对鉴定中鉴定人的人数要求是两人或者两人以上。参考通则的要求，我们认为一项鉴定中对鉴定事项有鉴定能力的鉴定人数要求也是两人或者两人以上。特别提醒的是，认为鉴定人一定要求是3，5，7的单数是没有法律依据的。鉴定实行鉴定人负责制，不是投票，因此无需考虑单双数的问题。实践中，如果对鉴定人的背景调查后能够确证本项鉴定只有一个与鉴定事项相符合的鉴定人。由于这样即属于个人的言辞证据可能不具有代表性，因此可能会让法官产生疑虑。
2.对鉴定物（鉴定材料及载体）的审查质证
对鉴定中的检材的审查与质证是商业秘密鉴定质证的重中之重。本项审查与
质证看起来是对鉴定意见的审查，其实质是包含对鉴定材料作为证据的审查质证，鉴定材料的载体作为证据的审查，因此需要合并进行。
需要特别提醒的是，商业秘密案件中保护客体是技术信息，其来源是技术信息的载体。例如，图纸是载体，图纸中的尺寸、公差、加工参数等才有可能是商业秘密信息。因此商业秘密信息及其的载体、涉嫌侵权信息及其载体需要一并纳入质证的范围。请注意，本内容的质证有些内容已经超出了鉴定意见的质证范围，因此需要律师的同步参与才能顺利进行。
（1）对举证的商业秘密信息是否属于商业秘密保护范围的质证
商业秘密的信息的保护范围，是指的法释〔2020〕7号第一条中列举的法定商业秘密信息。例如：技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。凡是不属于此范围的信息，需要进行严格审查。
（2）对商业秘密信息和涉嫌侵权信息载体的审查质证
一般来说，这些载体都是物证的范围，需要采用物证的审查质证方法。例如：获取、保管、存放、举证等过程的合法性、真实性、关联性的质证。请注意，必要的时候还需要与勘验检查笔录的记载信息是否一致的核对。
（3）对商业秘密信息和涉嫌侵权信息的审查质证
对商业秘密信息和涉嫌侵权产品的信息审核质证，其实质是对鉴定材料的质证。这些信息可能是物证的范围，也可能是电子数据，有可能是书证。需要按照各自证据类型审查要求进行。例如，如果是电子数据，其固定、取得、存储、以及举证过程中是否真实，是否被篡改？如果是书证，是否为原始件，有无签字盖章，其内容是否一致等。
（4）对商业秘密信息以及涉嫌侵权的信息与各自载体一致性的质证
商业秘密信息以及涉嫌侵权的信息与各自载体一致性是比较容易忽视的问题。由于商业秘密信息或者是涉嫌侵权的信息都是从各自载体中提炼出来的，提炼过程中难免可能存在错误。例如，权利人主张的商业秘密信息来自于权利人的图纸，但是由于图纸是随着产品不断进化演变的，因此有可能权利人会提供第五版的图纸但是却要求的是第八版图纸中包含的信息。由于鉴定人并没有审查信息真实性的义务，鉴定人也不会审查两者的一致性，因此将有可能导致后续的载体与信息的不一致。
（5）商业秘密信息或者载体产生时间的质证
由于商业秘密案件一般采用的“接触+相似”的推定原则，法律也明文规定是违法行为发生时的商业秘密信息才是成立要件，那么商业秘密信息尤其是该信息所依附的载体形成时间的确定则成为关键点。在技术人员跳槽离职的案件中，如果载体形成晚于技术人员离职时间，则“接触+相似”的原则不能适用。
3.鉴定特别流程的审查质证
鉴定特别流程的审查质证，主要是指的鉴定中涉及的一些特别流程性问题。例如，鉴定人需要成立鉴定组。现场提取检材需要两人以上并签字并且有一人必须是本案的鉴定人。受托勘验必须接受委托才能进行。例如，（2019）最高法知民终7号判决中即公开了一起鉴定意见中描述勘验了若干地点，但是被勘验方提供未接待过鉴定人的例子。再例如，一般来说，商业秘密同一性的鉴定完成时间晚于商业秘密不为公众的鉴定完成时间。不为公众所知悉的鉴定完成时间要晚于检索报告的完成时间等等。
4.多个鉴定意见书内容一致性的审查质证
商业秘密的鉴定意见书审查，特别需要关注两个或者多个鉴定意见书中之间内容的一致性。例如，商业秘密不为公众所知悉部分认定的秘密点信息，与同一性部分秘密点信息内容是否完全一致，是否有遗漏。其原因是在进行不为公众所知悉性鉴定的时候，往往可能得不到完整的被诉侵权信息。在调查程序启动后发现被诉侵权信息与鉴定过的不为公众所知悉的信息存在差异。于是在同一性鉴定中可能存在故意删减不为公众所知悉中已认定的信息从而试图在同一性鉴定中与涉嫌侵权的信息形成对应关系。
（三）鉴定意见的实体审查质证
鉴定意见的实体审查质证是最具有深度和难度的一项质证。主要包括鉴定的理论依据，鉴定过程、鉴定结论的质证。分述如下：
1.商业秘密鉴定质证的理论依据
无须讳言，商业秘密鉴定迄今为止尚未有国 家级的鉴定规范，甚至所有知识
产权鉴定都没有行业性的规范。按照鉴定理论，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：(一)国家标准；(二)行业标准和技术规范；(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。正因为没有国家标准与行业规范，鉴定人只能认为解释本鉴定是依据的大多数专家认可的技术方法。
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]2号）中第九条；最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）为商业秘密鉴定提供了法律依据，即不为公众所知悉鉴定主要参照的是法释第三条和第四条（见附件三），同一性鉴定参照法释十三条进行鉴定（见附件四）。
2.商业秘密鉴定的鉴定过程质证
商业秘密的鉴定过程质证可以从不为公众所知悉鉴定和同一性鉴定两个不同类型的鉴定角度审查。
（1）不为公众所知悉鉴定的鉴定过程审查质证
不为公众所知悉鉴定的过程质证，主要包括两个，一个是对大多数鉴定都有的知识产权检索报告的质证和对不为公众所知悉鉴定分析过程的质证。
A: 知识产权检索报告的质证。
知识产权检索报告往往是由有检索资质的检索机构和检索人员出具的检索报告。检索报告的结论大都是“具有新颖性”或者“未见破坏不为公众所知悉文献”“未发现公开该技术信息的文献”之类。
如果鉴定人采用了检索报告的结论意见，则可以认为鉴定人认可了检索过程和检索方法。质证可以对检索报告中的检索机构、鉴定人资质、检索使用的数据库的选择、检索策略的制定、数据的国别、地域等角度进行审查。对检索结果的分析部分需要特别注意。检索人员一定会检索出相关文献，并且对这些文献进行排除性分析。由于鉴定人员并非本行业的专家其分析是从检索角度进行，排除的理由不一定符合商业秘密法律要求，可以要求鉴定人或者检索人做出解释和说明。
B：不为公众所知悉鉴定分析部分的质证
按照法释要求，不为公众所知悉鉴定可以从正反两个方面对技术信息进行鉴定。正向即从侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的进行分析，反向即从五种为公众所知的情形分析。由于不为公众所知悉属于消极证据，任一单向的鉴定分析都可能造成遗漏。实践中部分不为公众所知悉鉴定分析部分仅仅将法释条款进行全文抄写而不加以分析是远远不够的，必须细化进行。例如，不容易获得一般是要求鉴定人论证分析该信息获得需要花费一定的时间和成本代价。如果不进行细致分析则不能合理得出结论。
C: 不为公众所知悉鉴定推论合理性的质证
由于不为公众所知悉是消极证据，鉴定人在论证的时候不可避免的使用推论才能得出结论。而推论的前提是否正确就是鉴定意见可以得出正确结论的保证。例如，法律要求需要查证“该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的“，如检索报告仅仅覆盖了公开出版物，鉴定人是否查找其他媒体例如互联网的信息，论坛的信息等等。如果不能全部覆盖，则得出不为公众所知悉这一结论的得出就有瑕疵。
D：特别关注使用公开的审查质证
使用公开是指商业秘密信息因为进入市场而公开的情形。具体要求参见附件三第四条第三款的规定，这里不再赘述。
（2）同一性鉴定的鉴定过程质证
同一性鉴定的鉴定过程，是将商业秘密信息与涉嫌侵权信息进行对比。需要特别注意的是，如果采用的是分解技术特征再分别比对的方法，其最终的比对结果类似于专利侵权中的全面覆盖原则，涉嫌侵权信息如果缺少一个技术特征则结论为不同；全部技术特征相同则结论为相同；如果有一个技术特征实质相同其余技术特征都是相同也只能得出实质相同的结论。
质证中需要特别留意实质相同这个结论得出过程。根据法释要求（具体见附件四），如果结论是实质相同，必须说明哪些异哪些同，特别是哪些相同的特征是实质性的，哪些不同是非实质性的。例如，被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等具有实质性差异。
3.对一个鉴定意见书中同一鉴定事项的多个不同分析表述和多个鉴定意见书同一鉴定事项的不同分析表述之间相互矛盾的质证
如果一个鉴定意见书涉及同一鉴定事项多个分析，或者多个鉴定意见书同一的事项多次分析，由于是在不同时间甚至不同鉴定机构做出，即便对同一个鉴定材料，其分析方法、分析思路、分析理由、意见的得出也可能不尽相同。因此需要深入分析，找出其中的互相矛盾不可协调之处进行质证。例如，甲鉴定对某个鉴定事项判断结论为相同，乙鉴定则对这个鉴定事项判为实质相同。对同一鉴定材料的判断结果为两个必然有个是真有个是假。
4.商业秘密鉴定意见表述合理性的质证
商业秘密鉴定意见必须是明确的符合法律要求的，而且不应该是法律判断而是技术判断。例如对于不为公众所知悉鉴定，其意见就是构成不为公众所知悉或者不构成不为公众所知悉或者无法判定，而不应该是属于商业秘密或者不属于商业秘密。对于同一性鉴定，其鉴定意见是四种，即相同、实质上相同、不同或者无法判定。任何其他结论，例如具有同一性或者实质相似都不属于商业秘密同一性鉴定的意见范畴。特别注意的有些鉴定意见附有条件，在XXX 条件下成立。质证需要对这些具体的条件进行审查质证看看是否属于鉴定意见不明确的内容。
六、商业秘密鉴定意见审查质证的基本策略
商业秘密鉴定意见质证的基本策略包括如下内容：
（一）质证之前的商业秘密鉴定意见的全面审查
所谓商业秘密鉴定意见的全面审查，是指质证人员在质证开始之前对商业秘密鉴定意见书、鉴定材料、鉴定意见书的载体、检索报告等的全面审查。审查与质证不是同步在法庭上进行，而是内部全面审查在前，法庭质证在后。商业秘密鉴定意见的全面审查是质证的基础。全面审查是发现问题的过程，法庭质证是揭示和公开问题的过程。
鉴定意见全面审查完毕后要制作鉴定意见审查清单。对审查中发现的问题逐一列明，并且要对清单中可能影响到商业秘密鉴定这一证据的证据资格和证明力大小进行标识，以便质证时候使用。
（二）法庭质证时要根据鉴定意见审查清单进行，质证需要抓大放小目标明确
不建议质证的时候采用胡子眉毛一把抓，对所有审查中的发现的问题逐一进行质证的策略。实践中，由于庭审时间限制、被质证人配合程度以及法官的场控等因素影响，建议根据鉴定意见审查清单的内容，对于明显的可能导致鉴定意见无效并且无法补救的无争议的问题，例如鉴定材料来源不明、鉴定人应回避而没有回避等事项优先质证、重点质证，越早的影响审判人员对鉴定意见的判断越有利于后续质证活动。对于一些摸棱两可的问题则可以抛出去一两个试测对方的庭审反应再决定相应策略。对于一些无关鉴定意见成败大局的例如文字脱漏等可以不进行质证。总之质证时候的策略是出最重的拳打击最柔软的部分，最 好一招KO。
（三）质证完毕后尽早向法庭递交重点突出的质证意见
质证完毕后，参与质证的律师需要尽早写出重点突出的质证意见向法庭递交。虽然法庭有庭审记录，但是由于庭审过程过于冗长，庭审记录往往不能直接显示质证的重点内容。因此质证律师需要根据庭审情况和质证过程，写出重点突出的鉴定意见质证意见，方便法官理清质证的脉络，影响法官对后续的证据认证。
七、商业秘密鉴定意见审查质证的准备
笔者认为，商业秘密鉴定意见的有效质证可能直接动摇案件的证据属性，从而可能影响到撤诉、案件定性或者刑期长短发生改变，因此当事人需要特别关注并予以高度重视。民事诉讼上，当事人一旦收到鉴定意见感觉不利即开始对鉴定提出异议，要求鉴定人做出解释，并且着手准备质证。刑事上一旦例如羁押、逮捕、搜查等不寻常事件发生后立即委托律师对商业秘密鉴定具体内容进行了解，提前做好审查质证的准备。
审查质证准备需要确定质证的人员，其中三类人员必不可少。熟悉法律要求的律师、熟悉鉴定程序的鉴定专家和熟悉技术的行业专家。
审查质证的前期准备还包括收集完整的鉴定涉及的材料。包括鉴定意见书、意见书涉及的鉴定材料、鉴定材料的载体和检索报告。只有材料齐全的情况下才能完成对鉴定意见的全面深入审查。需要指出的是，与民事诉讼不同，我国的刑事诉讼尚未建立完整的证据开示制度。例如，在开庭前的律师阅卷和庭前证据交换过程中，是否允许查阅商业秘密鉴定意见书，是否提供鉴定检材，是否会提供商业秘密信息和侵权信息的载体等未有统一标准。检方和法院可能会以涉及商业秘密对上述的证据开示设置障碍。尤其是，即便对律师公开上述信息，也要求律师签署保密协议，不允许其对第三方，例如质证辅助人员、具有专门知识的人公开上述信息。这是当前中国司法的现状，如何平衡权利人对技术秘密的保密的需要与保障侵权人的诉权，还需要进一步讨论。
鉴定意见审查完成后需要制定适当的质证策略。质证人员需要与律师互相配合质证。特别需要提醒的是无论是民事还是刑事诉讼，鉴定意见的质证一般都是一次性的，错过了也就永远丧失了。
八、商业秘密鉴定质证参与人员的心态建议
对商业秘密鉴定的质证，首先需要提醒的是，其质证的质量和效果很大程度取决于鉴定人的配合程度。法律有规定鉴定人有参加质证的义务，但是法律并没有规定鉴定人有配合质证的义务。因此理论上，除了对鉴定人资质法律要求鉴定人必须说明以外，其他的一切问题鉴定人都可以以“与本项鉴定无关”或者“你的问题见鉴定意见书XX页XX行”回复，从而使质证成为空证。
（一）参与质证的人
参与质证的人，包括当事人、律师、具有专门知识的人（最 好是其他机构的鉴定人）。质证人员需要克服一种“老师”对“学生”作业打分进行对错判断的心态。法庭上的举证和质证，其结果都很难在技术上或者法律上说服对方，而是通过双方的辩论说服进行认证活动的法官。这是质证的主要目的。因此质证人员的技术即便比鉴定人强百倍，如果不是用在关键地方，例如，揭示检材真实性有问题或者实质性相同中的实质性不存在，其质证都是没有效果的。
（二）被质证的鉴定人员
对被质证的鉴定人来说，一方面要理解质证是鉴定意见成为定案证据的必经程序，另一方面鉴定人可以通过质证的问题从而借此提升鉴定技术水平。鉴定人需要在技术事实的客观中立的原则下，沉着冷静应对质证。一般不应选择不合作的态度，因为这样容易让审判法官认为鉴定人能力欠缺，不敢或者不能进行技术上的对抗，降低其对鉴定意见的内心确认。但是也并不意味着鉴定人需要在庭审中一味对质证人员提问采用迁就的态度。例如，质证人员对鉴定人人格进行侮辱的时候，鉴定人可以向对方和法庭提出抗议。如果情况出现多次，鉴定人员可以申请中止质证。
（三）参与质证的律师
对参与质证的律师多说几句。可以理解作为律师必须为了当事人的利益寸土必争。但是部分律师表现欲过强或者急于在当事人面前表现自己，有时候在对自己并不熟悉的鉴定领域的鉴定专家和技术领域的技术专家采取各种挖坑刁难、诱导误导，甚至对鉴定人的人格进行肆意攻击的行为。这样的用力太猛其实对案件事实的调查于事无补，其结果很可能导致鉴定人的不配合质证，而且会让见多识广的法官即便没有当庭指责也会私下心存不满，反而会影响质证的效果。
总结
本文主要是对商业秘密鉴定中质证的理论、质证的主体、客体、质证审查的内容、质证的方法、质证的准备以及质证心态的讨论。讨论的重点是对鉴定意见审查质证内容所包含的三个方面即形式审查、程序审查和实体审查质证的探讨。本文最后认为，鉴定意见的质证不是质证人员与鉴定人之间的好勇斗气，而是通过与鉴定人的辩论揭示鉴定意见中的问题和缺陷，其目的是通过质证动摇法官对商业秘密鉴定这一证据的内心确信，从而维护当事人的权利。
附件一：
法释〔2019〕19号 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第三十六条 人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：
（一）委托法院的名称；
（二）委托鉴定的内容、要求；
（三）鉴定材料；
（四）鉴定所依据的原理、方法；
（五）对鉴定过程的说明；
（六）鉴定意见；
（七）承诺书。
鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。
附件二：
法释〔2021〕1号 最高人民法院《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》
第九十七条 对鉴定意见应当着重审查以下内容：
（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；
（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；
（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠；
（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名；
（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；
（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；
（七）鉴定意见是否明确；
（八）鉴定意见与案件事实有无关联；
（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释；
（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。
第九十八条 鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；
（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；
（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；
（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；
（五）鉴定程序违反规定的；
（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；
（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；
（八）鉴定意见与案件事实没有关联的；
（九）违反有关规定的其他情形。
附件三：
法释〔2020〕7号最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》
第三条 权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。
第四条 具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：
（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。
附件四：
法释〔2020〕7号最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》
第十三条 被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。
人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：
（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；
（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；
（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；
（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；
（五）需要考虑的其他因素。
