《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》修改意见汇总
一、《征求意见稿》第一条
该条第一款第（一）、（二）项规定的“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”认定为侵犯注册商标罪“情节严重”情形，与第一条第二款规定的“在同一种服务上使用与注册商标相同的商标”认定为侵犯注册商标罪“情节严重”情形，在违法所得数额或者非法经营数额，及假冒两种以上注册商标的违法所得数额的标准上不一致，而且立案追诉标准较低。
修改建议：统一标准，提高入罪门槛。
二、《征求意见稿》第二条
关于“同一种商品、服务”的三种情形认定，在突破区分表的情况下对“同一种商品、服务”进行判断，存在一定的主观性，知产法官在司法实践中也经常存在分歧，如果允许刑事法官适用该条规定对此予以判断，恐怕与罪刑法定原则相悖，法的指引和预测功能也将打折扣。而且，该条规定仅列举了三种明确情形，没有概括条款，无法概括司法实践中日益多样化的假冒商标行为。
修改建议：删除。
三、《征求意见稿》第三条
该条是关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”，采取的是概括加列举的模式。本条内容来自《解释一》第八条和《解释三》第一条。
《解释一》将“相同的商标”界定为与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。征求意见稿删除了“在视觉上”，修改为“基本无差别……”原因在于，根据现行商标法的规定，商标构成要素除了文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音。
本条列举的基本无差别、足以对公众产生误导的商标六项情形，完全保留了《解释三》第一条的规定，包括前五项具体情形和第六项其他情形，我们可以看到前五项具体情形均限于可视性商标，没有对声音商标进行规定。司法解释应在现行商标法的框架下制定，如果一定要列举具体情形，就应该尽可能涵盖现行法框架下的商标类型。
修改建议：在第（五）项之后增加两项，对“声音商标”进行规定：
“（六）【对声音商标的不带词的部分（旋律、节奏、强弱）进行比对】
两声音商标的听觉感知或整体音乐形象基本无差别；
（七）【对声音商标所指涉的文字进行比对】
声音商标中语音对应的文字或其他要素，与可视性商标中含有的文字或其他要素读音基本无差别，易使相关公众对商品或者服务来源产生混淆误认，或者认为二者之间存在特定联系的；”
原第（六）项作为第（八）项。
四、《征求意见稿》第七条
假冒专利罪的入罪标准过低，建议提高入罪门槛。
五、《征求意见稿》第九条
该条第一款第（四）项认定侵犯著作权罪“其他严重情节”之一——“通过信息网络传播他人作品或者录音录像制品,……或者以会员制方式传播，注册会员达到一千人以上的”，此种表述易有歧义，根据立法本意理解，应当是根据传播的范围和程度来界定。
修改建议：（四）通过信息网络传播他人作品或者录音录像制品,……或者以会员制方式传播，接受传播的会员达到一千人以上的”。
六、《征求意见稿》第十条
1、发行
该条第一款明确“发行”是指行为人以出售的方式提供他人作品、录音录像制品原件或者复制件的行为。而《著作权法》第十条第一款第（六）项中发行方式包括出售或者赠与。本条规定删除了赠与。在商标行政和民事司法实践中，几乎也已经形成共识，赠与亦可构成商业活动。赠品也是商品，商业赠送本质上仍然属于商业活动，
修改建议：发行是指行为人以出售等商业方式（商业行为）提供他人作品、录音录像制品原件或者复制件的行为。
2、“通过信息网络向公众传播”
本条第二款，将刑法第二百一十七条规定的“通过信息网络向公众传播”界定为“通过互联网等有线或者无线的方式提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品、录音录像制品”。
《著作权法》中与“通过信息网络向公众传播”相对应的概念是信息网络传播，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品和录音录像制品。早在2010年，北京高院的指导意见和最高院的相关通知就明确将通过局域网提供作品的行为纳入信息网络传播权的调整范围，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》也明确了“信息网络”包括计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络以及向公众开放的局域网络。因此，建议此处应和著作权法统一，不再突出强调互联网。
修改建议：第二款“以有线或者无线的方式提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品、录音录像制品的，应当认定为刑法第二百一十七条规定的“通过信息网络向公众传播”。
七、《征求意见稿》第十四条
本条第一款新增了两项侵犯商业秘密罪“情节严重”的认定情形，其中第（四）项一年内以不正当手段获取商业秘密三次以上的，其限定条件包括“一年内”、“以不正当手段获取”和“三次”。按此规定，“以不正当手段获取”以外的其他行为，如违反保密义务披露、使用或者允许他人使用有关商业秘密的行为，可能并不适用此规定，而且实务中如何认定“三次”亦有待观察。
本条第一款第（五）项新增的“情节严重”情形：二年内因实施刑法第二百一十九条、第二百一十九条之一规定的行为受过行政处罚二次以上，又实施侵犯商业秘密行为的。实务中，由于侵犯商业秘密案件的复杂性，二年内被行政处罚两次的前提可能很难成就，建议适当放宽。
修改建议：第（四）（五）项标准适当放宽。
八、《征求意见稿》第三十条
本条规定了知识产权刑事案件受害人可以提出刑事自诉，应与刑诉法中关于刑事自诉的条件和规定一致。
修改建议：被害人有证据证明的侵犯知识产权的轻微刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；
建议删除“严重危害社会秩序、国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。”
原因在于该表述实际上是对于刑法规定的重复表述，没有必要。且作为兜底条款，实践中，一旦被误用或扩大化，对整个正常经济秩序及竞争秩序的伤害远大于个案的危害。
北京大成（南京）律师事务所
知识产权与信息网络部
2023年2月23日
