《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》
反馈意见汇总
第一条【立法宗旨】
1. 建议将“加强商标管理、使用和品牌建设”前移至“为了保护商标权人的合法权益，维护消费者权益和社会公共利益”后。理由：“保障生产者、经营者的利益，促使其保证商品和服务质量、维护商标信誉，促进社会主义市场经济高质量发展”是管理的结果。
2.建议删除本条中“和品牌建设”及第九章促进商标使用、服务与商标品牌建设内容。理由：品牌建设属于政策引导内容，不属于商标法内容，
第四条【商标】
建议将“包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音或者其他要素，以及上述要素的组合，”修改为“包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音，以及上述要素的组合，” 理由：本条是基于商标要素的开放性表述，容易导致法律适用混乱。2013年修改《商标法》时，针对第8条在列举声音要素后，增加了一个“等”字。有法官即将此解读为可注册的商标要素自此从封闭走向开放，比如单一颜色标志即可包括在“等”内 。而商标行政部门在《商标审查审理指南》指出“我国目前只接受颜色组合作为商标申请注册，而不接受单一颜色作为商标申请注册”。此外，商标要素开放后，气味可作为商标获得保护，在实践中缺乏实操性。我国当前不宜开放商标要素。
第九条【诚实信用与禁止权利滥用原则】
建议将“商标权”修改为“注册商标专用权”。理由：“商标权”非法律术语。
第十条【驰名商标及其保护原则】
1. 建议将“持有人”修改为“注册商标专用权人或利害关系人”。理由：“注册商标专用权人或利害关系人” 相较于“持有人”范围更加清晰。
2. 建议将“（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；”中“地理范围”修改为“地域范围”。理由：地理，是世界或某一地区的自然环境（山川、气候等）及社会要素的统称。与本项规定种含义不一致。
3. 建议将第三款“应当”修改为“可以”。理由：措辞有一定误导性，列举确认驰名商标综合考虑因素的一个重要意义在于为权利人提供举证指引，而非要求权利人提交以下全部证据。若仅凭部分证据亦可确认商标驰名的，法院可以据此认定商标具有较高知名度。
4. 建议删除 “（六）该商标的价值；”。理由：法律对于当事人举证具有指引性，如果做此规定，势必会造成当事人竞相提交商标评估报告，而目前评估机构的中立性和客观性尚且存疑，不排除评估报告与事实不符的情况出现，给法院和行政机关审理案件造成更多困扰。同时，商标评估报告也会增加当事人的负担。驰名商标证据以已经发生的客观证据为佳，而不是鼓励当事人另行制作证据。
第十四条【注册条件】
建议删除第二款，理由：该规定不当限制了当事人的权利，无法满足经营主体随着业务发展和社会变化更新商标的需求。且《征求意见稿》第二十一条已经有相关规定，足以规制重复申请的情形。
第十五条【禁用标志】
1. 建议合并第一款整理第五项和第九项内容为“不良影响”。理由：立法的精简性。
2. 建议将第二款“地名条款”删除。理由：司法实践中，法院对于涉地名商标禁止注册分别适用三种情形，一是该地名条款，二是缺乏显著性，仅直接表示商品的产地，三是带有欺骗性，容易使公众对于产地产生误认。显著性和欺骗性条款即可解决地名商标不予注册的问题。此外，具有其他含义的地名商标不属于上述情形，可以获得注册。经过使用获得显著性的地名商标，可以依据第十一条第二款获得注册。
第十八条【驰名商标保护】
1.建议将“持有人”修改为“注册商标专用权人或利害关系人”，理由：同上文。
2.建议整合第二款和第三款的内容，将“误导公众”替换为第三款的三种情形。理由：1.第一款规定针对“在相同或者类似商品”上……的“混淆”，第二款针对的是在不相类似商品上……“误导公众”。 “混淆”和“误导公众”难于区分，给司法实践带来了很大的困扰。2.关于“误导公众”，最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标若干问题的解释》）第9条规定了淡化、丑化和不正当利用驰名商标的市场声誉，即第三款规定的三种情形，因此建议第二款和第三款予以整合。
第二十三条【保护在先权利】
建议删除第二款或将第二款修改为：“前款规定的他人现有的在先权利或权益包括姓名权、肖像权、名称权、商标权、著作权、有一定影响的企业名称等。””理由：在先权利包括著作权、企业名称权、姓名权等诸多权利，不宜单独列举企业名称一项。
第二十四条【注册在先】和二十五条【申请在先】
建议引入混淆及混淆可能性作为判断标准。理由：现行法将商品同种类似且商标相同近似作为判断标准，并没有将混淆可能性作为判断标准。司法实践中存在即便商品同种类似且商标相同或近似但不会发生混淆的情况，也存在商品同种类似、商标不相同不近似却存在混淆可能性的情况。
第二十六条【代理机构申请商标限制】
建议修改为“商标代理机构除对法律服务（含知识产权代理服务）申请商标注册外，不得申请注册其他商标，也不得以其他方式变相从事上述行为。理由：此处“代理服务”定义不明确。目前商标代理机构除了各类代理公司外也包括律师事务所，仅规定“代理服务”不够明确，也不能涵盖律师事务所的实际需求。
第二十七条【申请的要求】
建议增加“不予受理” 的救济程序，不予受理的复审及诉讼。理由：不予受理的决定作为一种行政行为，对申请人的申请权益产生影响，应给与申请人以救济的权利。
第三十二条【材料要求】
建议：罚则集中设置，彰显立法的体系性和逻辑性。
第三十九条【异议审查】
1.《征求意见稿》删除了原第三、四款（不予注册的复审）。建议增加第三款： 国务院知识产权行政部门做出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知异议人作为第三人参加诉讼。理由：既然删除了被异议人对于不予注册决定的复审权利，应赋予被异议人对“不予注册决定”向法院起诉的救济条款，与第四十四条呼应。
2.针对在三十九条、四十四条、四十五条及五十一条这几条款中出现的30日期限，建议全部修改为3个月。理由：保证当事人的诉权。
第四十二条【程序中止】
第一款：建议将“可以”改为“应该”。第二款：增加规定：案件的审判须以相关民事、行政案件的审理结果或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据，而相关案件尚未审结的，应当中止审理。理由：减少不确定性，统一法律适用尺度，确保权力在合理限度内运行。
第四十五条【相对理由无效宣告及商标移转】
建议：将第二款中的“申请”应修改为“请求”。理由：根据第一款规定，无论对于无效宣告还是注册商标移转，都是请求程序，第二款中的相应内容应与之一致。
第四十九条【注册商标的撤销】
建议对“撤三制度”予以是时间及次数的限定，避免造成权利人成本和送达等问题。
第五十九条【商标使用】
1.建议前置至总则部分，理由：商标的生命在于使用。商标使用统领整个商标法的规定。
2.建议将销售行为纳入商标使用。理由：和侵权规定相呼应。。
3.建议删除第二款。理论界和实务界对于通过互联网实施的商标使用行为的认定均无争议，没有必要单独列出。
第六十条【商标的使用及许可使用】
建议删除第三款，理由：（对消费者造成损害的）“对消费者造成损害”应经生效法律文书认定，实践中操作性不强。
第六十一条【说明商标使用情况】
1. 建议增加规定对注销注册商标的救济程序：注销复审及诉讼。理由：第二款涉及对注册商标的注销，注销决定作为一种行政行为，直接剥夺了注册商标专用权，应给与注册商标专用权人以救济的权利。
2. 建议在第三款后增加规定：“商标注册人提交虚假证据的，可以处十万元以下罚款。”
第六十二条 【无权禁止的情形】
1.建议调整此规定至第八章注册商标专用权的保护，作为商标侵权的例外。理由：从体系上更为合理。
2.建议整合第（二）（三）项规定；
建议第二项增加商品生产时间的规定，理由：和欧盟一致。。
第六十八条 - 第七十条
为商标代理管理，非第七章商标使用与管理内容，建议归入其他章节，以增加立法的逻辑性和体系性。
第七十二条【侵犯注册商标专用权的行为】
建议增加侵犯驰名商标条款，删除第三项关于电子商务方面的规定。
第七十四条【商标侵权纠纷的处理】
1. 建议删除第四款，理由：负责商标执法的部门与知识产权管理部门处理侵犯注册商标专用权案件的职能区分不清。对同一行为，两部门都可认定侵权成立，但法律后果迥异。鉴于《商标法》相比《专利法》的特殊性，建议不设置对侵犯注册商标专用权行为的行政裁决。
2. 建议增加一款作为第四款：负责商标执法的部门认定侵权行为成立的，可以就侵犯注册商标专用权的赔偿数额进行调解，经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。
3.建议将第五款修改为“商标权人向他人发出侵犯商标权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告商标权人行使诉权，自商标权人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，商标权人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯商标权的诉讼的，人民法院应当受理。”理由：第74条第5款是关于确认不侵权之诉的规定，但该款对于确认不侵权作为消极确认之诉的必要性规定得过于模糊，也没有吸收司法实践中关于确认不侵权之诉受理条件的经验。根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第5条的规定，确认不侵权之诉受理需要满足三个条件：（1）被告向原告发出侵权警告或者对原告进行侵权投诉；（2）原告向被告发出诉权行使催告及催告时间、送达时间；（3）被告未在合理期限内提起诉讼。
第七十六条【商标执法措施】
1. 建议删除第二款规定，即“采取前款第五项至七项规定的措施，应当经负责商标执法的部门负责人批准。”理由：一是与《行政处罚法》第56条“登记保存经行政机关负责人批准。”不一致；二是 “部门负责人”不明确，不便操作；
2. 建议区分负责专利工作的部门与知识产权管理部门的职权。理由：与第七十四条规定知识产权管理部门对侵犯注册商标专用权行为的行政裁决职能统一。
第八十六条至第九十条
不属于第八章注册商标专用权的保护的内容，建议独立编章。
第八十六条【商标代理违法行为及法律责任】
建议针对目前经常存在的向其他代理机构客户发函的不正当竞争行为予以制止，可以考虑增加以下条款：
（三）以不正当手段收集、窃取商标审查信息，并用于招揽客户的；
（四）对于其他代理机构代理的案件，谎称已经获得商标驳回、异议或者无效案件的结果，诱导其他代理机构的客户委托其代理案件的；
（五）自称和国务院知识产权行政部门、其他行政机关或者法院有特殊关系，可以为客户带来好处，引诱他人委托其代理案件的。
反馈人：北京大成律师事务所
联系人：顿明月
联系电话：（010）58137705
