观点|员工携密跳槽行为应定性为违约型还是侵权型？

作者：王现辉

2023-03-15 17:41:13

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《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称司法解释三）第五条规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定。” 上述规定第（一）项、第（二）项以及第（三）项分别确定了“侵权型”和“违约型”侵犯商业秘密行为的损失认定方法，规定以不正当手段获取权利人的商业秘密后实施侵犯商业秘密的行为（侵权型），可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定损失；违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求实施侵犯商业秘密的行为（违约型），应根据权利人因被侵权造成的销售利润损失确定损失。一般来讲，较前两项“侵权型”侵犯商业秘密行为来讲，第三项规定的“违约型”侵犯商业秘密行为有所不同，“违约型”侵犯商业秘密行为当中，由于行为人对商业秘密的占有是合法的，危害性相对小于不正当手段获取，在入罪门槛上应有所区别，损失数额应当按照实际使用商业秘密造成权利人销售利润的损失计算。

可见，如果认定为以不正当手段获取权利人的商业秘密后使用或允许他人使用，则可以根据该项商业秘密的合理许可费确定损失数额；如果认定为员工违反约定披露、使用其所掌握的商业秘密，损失数额只能根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，如果侵权方的侵权产品尚未产生销售利润，则将因损失数额达不到起刑点而无法定罪。

例如，在翁某某等6自然人侵犯宁波博威公司商业秘密罪一案中，一、二审判决均认定各被告人是以不正当手段获取权利人的商业秘密，主要理由为王某某及同案犯在博威公司工作期间虽然工作内容与涉案密点相关，但不接触、掌握具体信息。王某某等人主要是通过非法相互复制、拷贝等方式获取的涉案密点的技术信息，故认定为属于不正当手段获取了涉案技术秘密。

在（2021）浙02刑初35号案件中，法院认为，被告人郑湘林、丘思琦违反保密义务及权利人有关保守商业秘密的要求，使用权利人商业秘密，又以不正当手段获取权利人商业秘密。法院根据不同的侵权行为类型分别以销售利润损失和合理许可使用费等不同的方式认定损失。法院认为，被告人郑湘林以不正当手段获取了“卡迪克调音台三项技术信息”，上述商业秘密尚未披露、使用，权利人的损失是上述商业秘密合理许可使用费的丧失，应当根据《司法解释（三）》第五条第一款第（一）项规定确定损失数额。郑湘林、丘思琦等人违反约定及权利人有关保守商业秘密要求，使用“最佳的压缩器”技术生产、销售侵权产品，对权利人造成的损失是减少了其合法产品的市场占有机会，损失数额根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定。

在（2021）最高法知民终1687号案件中，最高人民法院认定员工违规将技术秘密发送个人邮箱的侵权性质应为“盗窃”，而非一审法院认定的“以其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。最高人民法院指出，崔恒吉作为爬虫平台项目的负责人，虽然其在倍通数据任职期间合法掌握爬虫平台项目的技术信息，但是在其入职和离职时，倍通数据均与其明确约定保密义务，要求其不得泄露公司商业秘密、离职时不得私自带走任职期间完成的文案和模板等内容，需要带走的文件均须向倍通数据备案并经倍通数据同意。崔恒吉明知上述保密规定，仍然违反倍通数据的相关保密要求和保密管理规定，在倍通数据不知情的情况下，将含有涉案技术信息的文件通过电子邮件发送至私人邮箱，致使涉案技术信息脱离倍通数据的原始控制，使涉案技术信息存在可能被披露和使用的风险，该行为已经构成以盗窃手段获取他人商业秘密的行为。虽然崔恒吉不属于反不正当竞争法第九条第一款规定的经营者，但根据该法第九条第二款的规定，崔恒吉的行为应视为实施了第九条第一款第一项规定的盗窃权利人商业秘密的行为。原审法院关于崔恒吉的行为构成“以其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的认定有误，本院予以纠正。

针对员工携密跳槽犯罪行为应定性为违约型或侵权型的问题，最高人民法院民事审判第三庭庭长林广海认为“以不正当手段获取商业秘密”侵犯商业秘密行为的前提是，行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密，以区别于《刑法》第219条第1款第3项规定的违反义务（或违约）侵犯商业秘密的行为。行为人通过合法正当手段获取商业秘密后，再违反保密义务或违反保密约定而侵犯商业秘密的，属于《刑法》第219条第1款第3项规定的行为，而不属于该条款第1项规定的非法获取型的侵犯商业秘密行为。例如，商业秘密权利人的员工参与了商业秘密研发或者因日常工作而知悉了该项商业秘密，获取或知悉行为本身是合法正当的，其违反保密协议擅自复制商业秘密的行为，并不属于《刑法》第219条第1款第1项规定的“不正当手段”的情形。再如，商业秘密权利人的合同相对方依据合同或者在签订合同过程中知悉了权利人的商业秘密，后违反有关保守商业秘密的要求而披露、使用或者允许他人使用商业秘密的，也不应当认定为“以不正当手段获取权利人的商业秘密”。

上述三个案件中，如果行为人不接触、不掌握具体信息而是接受新单位的贿赂后非法获取并提供给新单位，定性为以不正当手段获取商业秘密并按商业秘密合理许可使用费的丧失作为权利人的损失标准并无争议。而对于接触或者已经掌握具体信息的行为人，后续实施的复制等行为的定性则观点并不统一。

有观点认为，不论前员工带出的是否是其职责范围内允许接触到的技术信息，只要其接受了新单位（或他人）的利诱，为了达到新单位（或他人）非法获取其掌握的技术秘密的目的有共同的犯意，而实施将技术秘密信息带到或者交付给新单位（或他人）持有、控制的行为，就构成以不正当手段获取技术秘密犯罪。笔者对此并不认同，前员工在原单位是否接触或者掌握了相关商业秘密是关键，未接触或者不掌握的情况下，被他人贿赂带走原单位商业秘密显然主观恶意相较于已经掌握而未禁得住诱惑而交付给新单位的恶意要大得多，故《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款第（一）项与第（三）项对此进行区别的原因就在于此。司法实践中，一般通过比对岗位职责范围内公司允许接触到的技术信息、员工离职时交接给公司的技术信息和员工带到新单位使用的技术信息的异同，来厘清员工不被允许接触的是哪些技术信息，从而将这一部分技术信息的获取定性为“以不正当手段获取”。实践中囿于公司的管理水平或具体项目安排等原因存在员工实际工作中也“事实”接触到了其岗位职责以外的技术信息的情况，此种情形下用前述证明方法可能无法得出前述结论。但是，不能因为举证问题而一概以不正当手段进行兜底定性，这显然违背法律规定。

王现辉律师

实务研究

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