司法实践中有观点认为，现有技术抗辩的前提是被诉侵权产品落入专利权保护范围，只有在被诉侵权产品落入专利权保护范围时，才有必要审查现有技术抗辩，如果被诉侵权产品没有落入专利权的保护范围，则无必要审查现有技术抗辩的问题。上述观点在程序逻辑上是成立的，即如果被诉侵权产品根本没有落入专利权的保护范围，则现有技术抗辩无适用的必要性，也无审查的必要性。
不落入专利权保护范围抗辩（以下简称不侵权抗辩）与现有技术抗辩的问题是否存在冲突，笔者认为应是程序与实体的问题。从程序上讲如果不侵权抗辩成立，则没必要进行现有技术抗辩，但是法官在审理过程中如果不能当庭确认不侵权抗辩是否成立，则被诉侵权方完全有必要进行同时提出现有技术抗辩。从实体角度上来说，两者同时提出有利于被诉侵权方最大利益化。当然，判决时，法官如果认为不侵权抗辩成立，则没必要再去分析现有技术抗辩的问题。现有技术抗辩与不侵权抗辩之间的适用关系是应然与实然、程序与实体的关系问题，而非选择关系。
一、现有技术抗辩
现有技术抗辩作为专利侵权抗辩的重要方式之一。专利法及其司法解释对此有明确规定。《专利法》第六十七条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条进一步规定：“ 被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十七条规定的现有技术。”
《北京市高级人民法院专利侵权判定指南（2017）》第137条规定：“现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。”
根据上述规定可知，现有技术抗辩重点在于在专利申请日之前存在一种技术方案，该技术方案与被诉侵权产品的技术方案构成相同或者等同，则可以得出被诉侵权产品适用的技术方案来自于现有技术，而非专利权的技术方案，则不构成对专利权的侵权。司法实践中，将被诉侵权产品与现有技术进行比对时，为了更简便、更有效，对于被诉侵权产品中与专利权保护范围无关的技术特征，在判断现有技术抗辩能否成立时应不予考虑。另外，被诉侵权技术方案与专利技术方案是否相同或者等同，与现用技术抗辩能否成立亦无必然关联。
二、不侵权抗辩
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”上述规定即专利法意义上的“全面覆盖”原则，如果被诉侵权产品缺少专利技术方案中一个以上的技术特征，或者与一个以上技术特征不相同也不等同的，则认为被诉侵权产品未落入专利权的保护范围，不构成侵权。
可见，不侵权抗辩与现有技术抗辩是完全不同的两种路径，从抗辩的角度上讲两者没有直接关联，在抗辩时不存在必然择其一的规定。实际操作中，如果被诉侵权方同时提出两种抗辩，法院一般分两种方式进行审查。一是优先审查被诉侵权技术方案是否落入涉案专利的保护范围，在被诉侵权技术方案落入涉案专利保护范围的基础上再进行被诉侵权技术方案和现有技术的比较，来审查现有技术抗辩是否成立；二是优先审查现有技术抗辩是否成立，只有在该抗辩不成立的情况下才审查被诉侵权技术方案是否落入涉案专利的保护范围。
因此，被诉侵权方采用现有技术抗辩并不就意味着其已经承认被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围，放弃不侵权抗辩。采用不侵权抗辩更不意味着其放弃现有技术抗辩。被诉侵权方只有在确定两种抗辩一种必然成立的前提下，为了提升司法效率可以放弃另外一种抗辩。法院在判决时，如果确定一种抗辩成立，在撰写判决时，为了不浪费笔墨可以对另外一个抗辩不予审查。
但是在案件审理过程中，如果不能确定上述抗辩中任一种抗辩必然成立，则应同时主张或审查两种抗辩，是法律的应有之义。
