在侵害商标权纠纷案件，不构成商标性使用是被诉侵权方经常提起的抗辩之一。本文结合司法实践就商标性使用的定性问题进行简要分析，以期对读者有所帮助。
一、商标性使用的概念
商标性使用，是指将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。从商标的使用的概念可见，商标性使用的构成要件包括：（1）在商业中使用；（2）目的是识别商品或服务来源；（3）效果是相关公众得以区分商品或服务的来源。在上述要件中，区分商品或服务来源是商标性使用的本质。
二、商标性使用的形式
4.在报纸、杂志、电视、网络等媒体上标明其服务商标的；
5.其他在商业活动中标明其服务商标的行为。
三、非商标性使用阻却侵权认定
上述使用方式，无论是商品商标的使用或者服务商标的使用，均是“商品上使用”或者“服务上使用”，系商标性使用的基础要件“商品或服务上使用”。上述使用方式只是在形式上或者相关载体上使用商标标识，并不等同于商标法意义上的商标性使用，这一点不难理解。难以理解的是符合上述基础或形式要件后，如何理解“区分商品或服务来源的使用”，什么样的使用行为能达到区分商品或服务来源的效果。
司法实践中认定，如果仅是形式上进行了涉案商标的使用，而实际上并没有起到区分商品或服务来源的效果，则并非商标法意义上的商标性使用，则侵权指控不成立。例如，在(2021)冀知民终84号一案中， 河北省高级人民法院认为，被控侵权产品外包装正面关于“青花”文字的标注方式是中间标注“青花”汉字，旁边标注了“衡水老白干”汉字，上方标注“衡水”文字及图形并标注注册商标标记，根据被控侵权产品对“青花”的标注方式以及他案已查明的事实，以白酒行业的惯例以及相关公众的认知能力，本案被控侵权产品标注在白酒外包装上标注“青花”文字的方式，其主要作用是用于识别酒的系列、款式，而非用于识别产品来源，不构成对“青花”注册商标的商标性使用。在(2018)冀民终500号一案中，河北省高级人民法院认为，从泸州老窖公司被控侵权的产品外在表现形态上看，瓶体及外包装袋上均突出使用了泸州老窖公司的自有商标“瀘州老窖”，其小体字梅兰竹菊无论是以“梅兰竹菊”词组形式显示，还是以“梅”、“兰”、“竹”、“菊”四个文字形式分别出现，均不是将其作为区别商品来源的商标使用，而是作为该种“瀘州老窖”产品的商品名称或者装潢使用，梅兰竹菊文字的使用方式非商标性使用。
可见，被诉侵权人的行为是否构成商标性使用，取决于该使用行为在客观上是否属于标识特定商品或服务来源的行为，一般公众是否会将附着于特定商品之上的标识视为商标等。权利人指控他人构成商标侵权，必须首先证明被诉侵权标识用来标示商品或服务的来源，只有对商标进行了识别商品或服务来源的商标性使用，才有混淆可能性的发生。如果商标性使用行为不存在，可以直接判定侵权不成立，无需再审查混淆可能性。
四、非商标性使用应有条件提起
司法实践，被诉侵权方常以非商标性使用进行抗辩，而从实际使用方式上来讲，又明显不成立的情形时有发生。例如，在店招中直接使用涉案商标、在宣传中突出使用涉案商标、在房地产项目名称中直接包含涉案商标、在广告语当中使用涉案商标等等情形。被诉侵权方常常主张上述使用方式仅仅是店招使用、项目上使用、广告中使用，上述使用行为均未使用涉案商标，而是使用公用领域的词语等非商标性使用。而实际上，此类使用实际上已经起到区别商品或服务来源的作用，此类抗辩显然是不成立的。
五、商标性使用抗辩与混淆可能性抗辩、正当使用抗辩的关系
如果确实构成商标性使用，此时可以考虑其他抗辩理由。例如，混淆可能性抗辩，正当使用抗辩等。举例说明：某店招使用“XX酒馆”而“XX”又是涉案商标的话，此时再以非商标性使用抗辩无实际价值，应考虑“XX”商标的显著性和知名度，一般公众看到“XX”首先想到的是公有领域的词汇含义还是“XX”注册商标的主体，或者认为与“XX酒馆”“XX”主体有关联。如果“XX”商标使用的是公有领域的词汇，既“XX”不具有显著性，又没有经过使用使其获得与公有领域词汇不同的第二含义，被诉侵权一方使用不具恶意，并没有攫取注册商标权利人的市场利益的故意等等，则可以认定上述使用不会导致一般公众产生混淆可能性，则侵权同样不成立。
当然，如果注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人同样无权禁止他人正当使用。此时，被诉侵权方可以进行正当使用抗辩，主张自己使用的是通用名称或者商品的主要原料、地名等等。
总之，商标性使用有其固定的内涵，使用时应在充分理解的基础上，进行有效抗辩。
