“有一定影响的”包装和装潢在一定程度上起到标识产品来源的作用，在市场经济条件下，商品的包装装潢已经不再仅仅是追求外观上的“漂亮”，也成为企业间竞争的重要手段和有效途径。笔者团队最近在代理一起“有一定影响的”包装、装潢纠纷案件时，发现针对《反不正当竞争法》第六条第一项的包装、装潢主张的权益基础及其他问题，在司法实践中仍存在模糊不清的情况。《反不正当竞争法》第六条第一项规定的“有一定影响的”包装、装潢权益，其请求权基础一般情况下是确定的，即据以主张的某一款产品的某一具体包装、装潢。根据《反不正当竞争法》第六条第一项的规定，其主张相应权利一般分为三个步骤：第一，被仿冒的商品名称、包装、装潢经过使用有一定影响，具有可识别性是该商品名称、包装、装潢权益受到反不正当竞争法保护的前提；第二，若构成“有一定影响的商品包装、装潢”，被控侵权人的行为是否构成不正当竞争行为；第三，若构成不正当竞争行为，被控侵权人应承担的民事责任。而对于动态的、不断变化产品的包装、装潢，被诉侵权产品与某一款包装、装潢均不近似，在这种情况下，是保护要素或是保护整体，司法实践中意见并不统一。在同福集团股份有限公司、河北养元智汇饮品股份有限公司不正当竞争纠纷一案中[1]，法院认为“六个核桃”的包装装潢自使用至今，虽存在不同的版本样式，但每个版本之间主要组成部分和整体布局基本相同。被诉侵权产品与某一款包装、装潢不近似，但与各要素的结合近似。笔者认为，包装、装潢中某些要素如果具有“可识别性”可以作为相关主体的请求权基础，即单个要素如果具有“可识别性”则应予保护。不过，单个要素具有可识别性，并不等同于各要素的组合必然具有可识性。产品不断变化的包装、装潢其要素是否可以直接相加，仍应回归《反不正当竞争法》规定的“有一定影响的商品包装、装潢”判断的一般规则。在上海百萱棠化妆品有限公司与上海相宜本草化妆品股份有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中[2]，法院认为，即使具有一定影响力的商品包装装潢退出市场多年，完全消除其影响力可能需要很长时间。擅自使用与该包装装潢相同或者近似的包装装潢，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，仍属于不正当竞争行为。笔者以为，根据《商标法》规定，注册商标连续3年不使用即应当被撤销，该制度的原则是为了保护市场中其他主体对已经不再使用的注册商标的合理使用，即如果权利人放弃商标权，不再继续使用，也就不能排斥其他人继续使用该商标，商标被撤销后便成为公共资源，可以由任何人合理使用、合理注册。举重以明轻，包装与装潢实质为未注册商标，同样可以参考上述制度，即如果旧的包装、装潢超过三年不使用，表明权利人主动放弃了对该包装、装潢的保护，则该包装、装潢也不能够继续排斥市场中其他主体进行使用，同理不应受到《反不正当竞争法》的保护，否则将会导致资源的浪费和不公。相关权利人在包装、装潢等不正当竞争案件中主张权利时，往往过多列举其商标或者企业的知名度，而忽视具体包装、装潢的使用、知名证据，这一点应引起相关权利人的注意。如在案证据仅指向注册商标或者公司的知名度，而未有证据证明涉案包装、装潢经过使用具有一定影响，则不能因注册商标或者公司本身的知名度而推定包装、装潢同样具有一定影响。对于包装、装潢的侵权比对原则，权利人往往希望用望远镜比较，被控侵权人则希望用显微镜比较。权利人往往从文字、图案、配色、形状及其布局的要素相似，而主张整体性的感觉近似，致使相关公众容易混淆。被控侵权人则需结合常规设计的证据，详细比对各种元素及其布局的不同之处，从视觉效果到设计理念，论证这种不同足以区分、不会混淆。而对于包装、装潢显著位置的“商标”要素是否应作为比对或混淆的考量因素，多成为双方争执的焦点。在上诉人广东加多宝饮料食品有限公司与被上诉人广州王老吉大健康产业有限公司擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷一案中[3]，最高人民法院认为，涉案包装装潢作为一个包含多种构成要素的整体形象，既包括“王老吉”文字及商标标识，也包括线条、色彩的搭配与选择，以及包含厂商名称等在内的其他文字内容。上述构成要素相互结合，使涉案包装装潢在整体上发挥了指示商品来源的作用。另根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十二条规定，人民法院认定与反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法——即应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行整体比对，又要进行主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护商标包装、装潢的显著性和知名度。
[1] (2019)豫知民终509号
[3] 最高人民法院（2015）民三终字第 2号民事判决书。
