我们知道商业秘密的拥有人只要能够保持其秘密性就可以永远保持事实上的独占，但是不能禁止他人以反向工程等合法手段获取该商业秘密，即“商业秘密制度不排除反向工程，在一定的意义上可以认为是它鼓励以反向工程的形式扩散竞争”[1]。因此，在商业秘密侵权认定中，反向工程的例外是被告最常用的不侵权抗辩理由之一。并且，“反向工程”是侵犯商业秘密案件中被告所独有的不侵权抗辩事由，而其他知识产权案件中均不成立“反向工程”之抗辩。另外，反向工程仅适用于技术信息，对于经营信息等商业信息，则不适用反向工程。反向工程又称逆向工程或者逆向技术，系指行为人通过对合法取得的产品进行拆卸、解剖、测试、研究与分析，从而获知该产品的构造、成分以及制造方法或工艺的行为。[2]在科学技术领域中，随着科学技术的发展，反向工程已经形成了一项专门的研究学科。2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”由于商业秘密权利的效力相对性，其并不能排除一切与之相同的信息，不同经营者均可以通过自己正当的劳动、经营来获得内容相同的有关信息，商业秘密制度对这些各自独立产生的商业秘密信息均提供同等保护。目前各国法律规定基本一致，在商业秘密的侵权认定中是允许反向工程例外的，即通过反向工程获得他人商业秘密的，不属于商业秘密侵权行为。因为反向工程本身是一项复杂的技术劳动，是通过合法途径取得商业秘密拥有人的技术秘密。反向工程虽然利用了商业秘密拥有人的产品，但行为人是通过自己独立的劳动所获取的秘密信息。通过反向工程，行为人完全可以获得和商业秘密拥有人的同样的秘密技术并加以利用，从而构成和商业秘密拥有人竞争的局面。反向工程是破解秘密技术的一种重要合法手段，而且也能成为发明创造的合法方法。下面对反向工程成立的五个要件进行简要分析。反不正当竞争法项下的反向工程的定义与技术领域的反向工程定义存在一定差异。法律项下的反向工程的前提条件是，反向的产品应当从公开渠道取得，最为常见的方式就是通过承载有关技术信息产品的市场流通取得，强调获得产品的渠道的“公开性”，此公开渠道包括两种情形：一是原告自己的产品在市场上公开销售而为被告所得或者是原、被告之外的其他相同产品经营者的产品公开在市场上销售而为被告所得；二是获得实施产品的手段正当诚实，符合一般商业道德标准和合理行为准则。基于盗窃、欺骗等手段获取的产品实施的反向工程是不合法的。另外，进行反向工程的产品虽然属于占有人合法占有，但并未取得所有权，这时合法占有人也不得对该产品进行反向工程。例如，体现商业秘密的产品被租用、寄存或修理时，租用人、受托人和修理人也不得对该产品进行反向工程。[3]在北京零极中盛科技有限公司、周洋等侵害技术秘密纠纷一案[4]中，最高人民法院认为，市场流通产品属于外部载体，零极公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。本案中，零极公司主张相应保密措施为对其产品内部电路板及元件覆胶处理、部分密点相应元件无标识。零极公司认可其产品与被诉侵权产品是同类产品，无论是鼎源公司成立后即生产同类产品的时间，还是零极公司所称的在市场上发现同类产品的时间，零极公司产品均已上市，不特定公众可以与原审法院现场勘验相同的方式拆解观察零极公司产品，对无法直接观察的元器件参数、元器件间的连接关系，可以使用数字电桥、数显卡尺、万用表测量获得，其中，数字电桥用于测量电容、电感、电阻数值；数显卡尺用于测量线径、元件尺寸（封装形式），万用表用于测量连接关系、二极管特性，变压器绕线组可以直接观察计数。再次，原审现场勘验亦表明，针对被诉侵权产品，对无法直接观察的元器件参数、元器件间的连接关系，使用数字电桥、数显卡尺、万用表测量获得的部分数值，与零极公司主张秘密点不同或者存在差异，个别数值无法测量，一方面表明通过市场流通产品获得的技术信息达不到技术图纸的标准，另一方面可以印证被诉侵权产品并非以零极公司技术图纸制造。据此，原审判决认定，涉案技术信息通过去除覆胶、拆解后，使用常规仪器测量可以获得的技术信息，构成所属领域的相关人员容易获得并无不当。在浙江三泉智能科技有限公司与余姚市市场监督管理局工商行政处罚纠纷一案[5]中，法院认为，被控侵权人在制作涉案技术材料时参考了权利人的相关技术材料，故被控侵权人在离职后带着此前在权利人处工作时得到的技术资料在另一被控侵权人处制作同类技术资料，则被控侵权人就不能再以反向工程主张其公司技术资料的合法取得。二、被告通过技术手段对获得的产品进行了拆卸、测绘、分析等劳动。强调被告的劳动付出或者对价支付，而不是未加任何努力直接从他人处获取一般情况下，产品的尺寸、外观、化学成分等可以通过反向工程获得，而工艺流程、合成条件及材料的特殊处理方式等则不易获得。另外，应当举证证明其实施反向工程过程的证据材料，以证明其实施了反向行为。如果仅提出“反向工程”抗辩，而不能提供相应的证据，则不能采信其抗辩。在兖州市量子科技有限责任公司与邹城兖煤明兴达机电设备有限公司、吴宝庆等侵害商业秘密纠纷一案[6]中，法院认为，以反向工程进行侵权抗辩的，应提交其通过拆解产品的实际测绘、分析等过程的技术数据资料作为证据。三、被告的“反向工程”抗辩要求具有“行为正当性”前提即如果足以认定被告系通过不正当行为获悉了原告的商业秘密的事实时，该行为的不正当性就否定了其主张“反向工程”的基础，被告不能再进行“反向工程”的抗辩。根据2020年《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第14条，“被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。”即当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，其抗辩理由得不到支持。“反向工程”实施的时间必须是在实际使用商业秘密之前，以证明被控侵权行为发生日前，被诉侵权人已经掌握了相关信息，在使用了权利人的商业秘密后再实施“反向工程”的，抗辩不应采信。要成为一项合法的反向工程，实施前必须对反向工程的准实施人进行排查，要保证实施人没有的保密义务，是没有实际直接接触过秘密信息之人，这才能保证反向工程的“洁净”。“洁净”是指在开发某种产品或研究某种方法时，研制者应当与他人被商业秘密法或版权法所保护的信息相隔绝，如果参与反向工程或独立开发的一个或数人，过去已经接触并且知悉他人的商业秘密，则这种反向工程或独立开发的过程本身就是受到污染的，所以是不合法的。[7]因此，对进行反向工程的主体是有严格的限制要求的，进行反向工程的人只能是与该商业秘密拥有人是无任何联系的，凡是对商业秘密拥有人负有某种义务的人，如基于保密关系而接触过该商业秘密的技术人员、内部人员特别是“跳槽”员工以及因信赖关系而知悉该商业秘密的政府工作人员、仲裁员、企业法律顾问、法院审判人员等，均不得参与该商业秘密的反向工程活动。[8]在山田公司与万代公司等侵害技术秘密纠纷一案[9]中，胡集辉和王某兵同时自2004年2月进入山田公司工作，分别任职装配工及电气工岗位，胡某祥于2006年11月离职，并在2009和2010年先后设立宁活万代公司和龙游万代公司生产与山田公司相同的产品。在该案件中宁波万代公司、龙游万代公司胡某祥为证明其获得山田公司信息的正当性，提出了其系在对山田公司的产品进行维修和翻新的过程中通过反向工程方式获得技术秘密的抗辩主张。对此，法院认为，被实施反向工程的产品应当是从公开渠道取得的产品，且反向工程的实施人不能是对商业秘密负有保密义务的人，如果是以不正当手段知悉了他人商业秘密之后又以反向工程为由主张获取行为合法的，该抗辩主张不能成立。龙游万代公司、宁波万代公司及胡某祥所举证据不能证明被实施反向工程的产品系其从公开渠道合法取得的山田公司的产品，且宁波万代公司、龙游万代公司、胡某祥亦不能就拆卸、测绘、分析等过程进行充分举证并作出合理说明。而鉴定过程中对双方当事人提供的技术图纸进行比对，两者图纸结构、技术要求、公差配合、视图布局基本相同，尺寸略有差异。此外，龙游万代公司、宁波万代公司及胡某祥陈述其图纸按照日本规范绘制、产品按日本JIS标准加工等事实来看，上述反向工程抗辩主张缺乏相应的事实和法律依据，亦不符合情理，法院不予采信。故胡某祥、王某兵及宁波万代公司、龙游万代公司的行为均已构成对山田公司技术秘密的侵害。
[1]冯晓青著：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年版，第302页。
[2]张玉瑞著：《详解商业秘密管理》，金城出版社1997年版，第108页。
[3]冯晓青、杨利华等：《商业秘密侵权及其民事司法救济探讨》，载《知识产权法热点问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第536页。
[4]最高人民法院(2021）最高法知民终1302号民事判决书。
[5]浙江省宁波市中级人民法院(2020）浙02行终293号行政判决书。
[6]山东省高级人民法院(2016）鲁民终1364号民事判决书。
[7]张广良著：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年版，第117~118页。
[8]冯晓青、杨利华等：《商业秘密侵权及其民事司法救济探讨》，载《知识产权法热点问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第536页。
[9]浙江省高级人民法院（2014）浙知终字第60号民事判决书。
