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商业秘密实务010|保密措施“合理性”的判断标准

作者:王现辉
2023-11-25 17:51:59

保密措施“合理性”的判断标准

保密性作为商业秘密“秘密性”的主观因素,是秘密性的应有之义。因为只有主观上认为某种信息是商业秘密,并通过外在的行为表示出自己认为其是“商业秘密”,即基于保密的目的采取了适当措施时,法律才对其合法性予以认可。

司法实践中,判断涉案信息是否具有保密性,可以从以下几个方面考虑:(1)主观性,即权利人主观上应有保护该项信息的意愿,具体表现为为了达到防止信息泄漏的目的而采取了相应措施。因为任何一项信息一旦被其持有人在主观上不视为秘密而未采取任何合理的措施予以保密时,即使原来客观上是秘密的信息,也将不再构成商业秘密;(2)客观性,保密措施采取客观标准,即权利人所采取的措施在正常情况下足以防止涉密信息泄漏,不论持有人有心还是无意,只要其持有的商业秘密被其自行披露并进入公共领域,则其该项商业秘密权便自行丧失;(3)适应性,体现为权利人所采取的措施应具有“合理性”和“相应性”,即保密措施要与信息的商业价值等具体情况相适应,要与该信息的商业价值、日常使用的频率、可能被曝光的风险、为使用而公开的范围和对象的身份及忠诚度、权利人的保密条件和可采取的保密途径等具体情况相适应;(4)区别性,即权利人对待及处置涉密信息的手段应与一般信息有明显区分。采取保密措施自然会产生区别性,在一般情况下“区别性”均可体现,故不必过分强调。下文将结合如下几个方面对保密措施进行详细分析。

(一)合理的保密措施应兼具主观方面和客观方面

对于如何认定权利人采取的保密措施是合理的,并没有公认的原则。从国内外的立法和实务案例来看,均不要求保密措施的“万无一失”,只要权利人采取了合理的保密措施就已足够。保密措施之“合理性”虽无须达到“万无一失”的程度,但仍须在主观上反映权利人的保密意愿、客观上与被保密的信息相适应。权利人不仅必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识,即商业秘密的拥有人必须在内心上对其拥有的商业秘密信息进行秘密保护的主观意识,这是保密性的主观基础,而且应当实施了客观的保密措施,即拥有秘密信息的客观表现方式。人的主观意愿无法通过直接观察感知,只能通过外在的行为进行推定。因此,保密性的主观性要件是通过权利人所采取的具体保密措施来体现的。若权利人对此不能证明,则其所主张的商业秘密信息就不能得到法律的保护。这是因为:一方面,权利的行使与放弃取决于权利人的主观愿望,只有采取了保密措施才能合乎情理地推定其“占有”的意思表示,否则为权利人所放弃的权益,法律没有保护的必要;另一方面,商业秘密所有者请求法律保护的前提是自己有合理的保密行为,否则,该信息就会进入公有领域,成为公共信息,也就不存在什么商业秘密了。[1]对保密措施“合理性”的要求应当适宜,过高会影响商业秘密的保护,增加权利人保护的负担;过低则会导致法律对商业秘密的保护范围不当扩大,因此实践中应根据个案具体情况从主观和客观两方面考察保密措施的“合理性”。

例如,在张家港市恒立电工有限公司清算组诉江苏国泰国际集团国贸股份有限公司、张家港市宇阳橡塑电器有限公司侵害商业经营秘密一案[2]中,最高人民法院认为:“合同的附随义务与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是两个不同的概念……作为商业秘密保护的信息,权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识,而且还应当实施了客观的保密措施;而派生于诚实信用原则的合同的附随义务是附属于主债务的从属义务,有别于“保密性”这种积极的行为,并不体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望以及客观措施。如果权利人自己都没有采取保密措施,就没有必要对该信息给予保护,这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。因此,不能以国贸公司负有合同法上的保密附随义务来判定恒立公司对其主张的信息采取了保密措施”。商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利,如果权利人自己都没有采取保密措施,就没有必要对该信息给予保护,这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。

在再审申请人蓝星商社、南通中蓝工程塑胶有限公司(以下简称中蓝公司)、南通星辰合成材料有限公司(以下简称星辰公司)因与被申请人南通市旺茂实业有限公司(原南通市东方实业有限公司,以下简称旺茂公司)、陈建新、周传敏、陈晰、戴建勋、李道敏(以下统称五自然人)侵害商业技术秘密和商业经营秘密纠纷一案[3]中,法院认为:“侵害商业技术秘密和商业经营秘密纠纷与董事、监事、高级管理人员损害公司利益责任纠纷二者法律关系不同,构成要件不同,审理对象显然亦不同。同时,基于公司法所规定的董事、监事、高级管理人员忠实义务中的保密义务,并不能完全体现商业秘密的权利人对其主张商业秘密所保护的信息采取保密措施的主观意愿和积极态度,不能构成作为积极行为的保密措施,显然亦不能免除权利人诉讼中对商业秘密采取合理保密措施的证明责任。”

在上海富日实业有限公司与黄子瑜、上海萨菲亚纺织品有限公司侵犯商业秘密纠纷一案[4]中,法院认为,符合《反不正当竞争法》规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望,并明确作为商业秘密保护的信息的范围,使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体,且在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。单纯的竞业限制约定,即便其主要目的就是为了保护商业秘密,但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围,因而不能构成《反不正当竞争法》规定的保密措施。我国立法允许约定竞业限制,目的在于保护用人单位的商业秘密和其他可受保护的利益。但是,竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务,后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制,竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段,即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是,相关信息作为商业秘密受到保护,必须具备反不正当竞争法规定的要件,包括采取了保密措施,而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定,即便其主要目的就是为了保护商业秘密,但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围,因而不能构成《反不正当竞争法》规定的保密措施。

在笔者代理的唐山某公司、玉田某公司侵害商业秘密纠纷一案[5]中,最高人民法院认为,《销售管理制度》《营销服务责任书》……没有明确于宝奎应当承担的保密义务,而仅限制于宝奎在一定时间内通过原有渠道销售公司同类产品,该约定应当认定为竞业限制约定……对于单纯的竞业限制约定,即便其主要目的就是为了保护商业秘密,但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围,因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。

因此,企业采取相应措施保护商业秘密做到主客观兼具相当重要。根据前文分析,企业对商业秘密的保护可从以下几方面进行考量:第一,完善企业商业秘密保密制度建设,制作专门的、较为详细的保密制度或员工手册,并且在手册中明确列出商业秘密的内容、范围,保密的方式,同时企业应当注重对涉密员工的背景调查以及在岗位调动或离职时作脱密管理;第二,注重保密技术措施的运用。强化门禁管理、内控管理、信息管理,包括对各类不同密级信息分类管理,并且对相关的涉密信息的情况进行定期审查及更新;第三,采取相关措施尽量客观留痕,以便诉讼中举证证明其秘密性、保密性。商业秘密保护制度应当是全面、具体且具备可执行性,在注重防御效果的同时兼顾商业秘密的运用和转化,由此不仅能确保相关信息满足“保密性”要件,还能有效防止相关信息因被泄露而不可逆地丧失“秘密性”。

(二)合理的保密措施应与保密信息及载体相适应

“经权利人采取相应保密措施”是商业秘密的法定构成要件之一。保密措施应当与商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、披露范围等相适应。商业秘密价值越高、保密信息及其载体的流通性越强、保密信息的披露范围越广,则保密措施的合理性评判标准应越高。如果保密措施未涵盖涉密载体的披露范围,或不能约束接触或有可能保密信息的主体,则该保密措施难为满足合理性要求。权利人通过采取相应保密措施,既体现了其保护商业秘密的意愿,也使得相关人员能够知晓“不为公众所知悉”的商业秘密的存在及其范围。司法实践中,权利人是否就其主张的商业秘密采取相应保密措施,往往是案件审理的难点。不少案件正是由于权利人未能举证证明采取了相应保密措施,导致其主张不能获得法院的支持。权利人对于商业秘密进行保护的意愿和具体情形,也要通过保密措施来反映。也就是说,保密措施要与相关信息的商业价值相适应。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第5条第2款规定:“人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素,认定权利人是否采取了相应保密措施。”进一步规定了在认定相应保密措施时应当考虑“保密措施与商业秘密的对应程度”,并删除了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中第11条规定的“他人通过正当方式获得的难易程度”的规定。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第6条规定具有下列情形之一,在正常情况下足以防止涉密信息泄露的,应当认定权利人采取了保密措施:(一)签订保密协议或者在合同中约定保密义务的;(二)通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式,对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的;(三)对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;(四)以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式,对商业秘密及其载体进行区分和管理的;(五)对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等,采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的;(六)要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体,继续承担保密义务的;(七)采取其他合理保密措施的。上述规定不仅有助于统一法律适用,规范审判实践,也有利于充分发挥司法保护的示范引领作用,引导权利人完善有关商业秘密保护的内部管理,对商业秘密及其载体进行必要的区分和管理,在生产经营、研发等活动中采取有针对性的保密措施,并在员工离职时采取有针对性的预防措施,以降低、消除侵犯商业秘密的风险隐患。[6]

江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南(修订版)第2.6条规定,法院应当根据商业秘密及其载体的性质、存在形态、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及原告的保密意愿等因素,认定原告是否采取了相应保密措施。保密措施的合理性审查可以参考以下因素:(1)有效性:原告所采取的保密措施要与被保密的客体相适应,以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准;(2)可识别性:原告采取的保密措施,在通常情况下足以使相对人意识到该信息是需要保密的信息。(3)适当性:保密措施应当与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应。这需要根据案件具体情况具体判别。通常情况下,适当性原则并非要求保密措施万无一失。对于原告在信息形成一段时间以后才采取保密措施的,应当结合具体案情从严掌握审查标准,如无相反证据证明该信息已经泄露,可以认定保密措施成立。

对于这一点,我们在商业秘密保护实务中需注意对相应保密措施合理程度的把握。也就是说,我们采取的保密措施,应当是与商业秘密信息本身情况相适应的、合理的保密措施。做个形象的比喻,我们要保护的商业秘密信息是一个钻石戒指,为了安全地保管这个戒指,需要为它买个保险箱,这里的保险箱就是采取了一种保护措施。如果说这个戒指本身的价值是10万元,而购入的保险箱为100万元,这种保护措施是过度的。也就是说,我们采取的保护措施,其成本要与商业秘密本身的价值和特点相适应,这样才是“合理的”保护。[7]“最完美的保密措施未必是适当的保密措施,保密措施不能要求过高而损害生产能力。”[8]例如,某一信息同时具有纸质文档和电子文档,由于载体不相同,所以二者采取的保密措施也不相同,前者一般采取的保密措施为在载体上标有保密标志和限定,而后者一般采取的保密措施为在载体设置密码。有的信息仅仅是经营活动中的一个小环节,如果要求权利人采取高昂成本的保密措施是不适当的。而有些信息是经营活动中的重要环节,构成权利人的核心竞争力,具有巨大的、根本性的商业价值,那么权利人采取多么严格的保密措施都不为过。技术信息或者经营信息所采取的保密措施与需要被保护的信息之间应当具有对应性,权利人应当对于可能侵犯商业秘密的各种手段存在一定程度上的预判,针对可能侵犯商业秘密的行为采取不同种类的保护措施,针对市场流通产品载负技术秘密所采取的保密措施应能够达到对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密的程度,防止其被反向工程进行破解,可以采取的保护方式包括对数字类的信息技术进行加密、在物理上采取一体化结构,防止他人进行拆解等。另外,需要考虑信息载体的特性,不同载体采取的保密措施是不相同的。

例如,在上诉人济南思克测试技术有限公司(以下简称思克公司)因与被上诉人济南兰光机电技术有限公司(以下简称兰光公司)侵害技术秘密纠纷一案[9]中,法院认为:“其一,思克公司所主张采取的‘对内保密措施’,因脱离涉案技术秘密的载体,即在市场中流通的GTR-7001气体透过率测试仪产品,故与主张保护的涉案技术秘密不具有对应性,不属于反不正当竞争法规定的‘相应保密措施’。其二,……思克公司所主张采取的‘对外保密措施’,或仅具有约束合同相对人的效力,不具有约束不特定第三人的效力,或未体现出思克公司的保密意愿,故不属于反不正当竞争法规定的‘相应保密措施’。一方面,思克公司虽在与客户公司签订的《设备购销合同》中约定,GTR-7001气体透过率测试仪产品的转让不意味着客户公司取得该产品的任何知识产权,且客户公司需承担确保该产品技术机密信息安全以及不得将技术机密信息提供给任何第三方的合同义务,但是,该约定仅具有约束客户公司的效力,不具有约束不特定第三人的效力……不特定第三人可通过市场流通取得该产品,且不受思克公司与客户公司签订的《设备购销合同》的约束。另一方面,思克公司虽在其GTR-7001气体透过率测试仪的特定位置贴有标签,但标签载明的“危险!私拆担保无效!”“SYSTESTER思克品质保证撕毁无效”等内容,属于安全性提示与产品维修担保提示,均不构成以保密为目的的保密防范措施。其三,鉴于涉案技术秘密载体为市场流通产品,属于外部性载体,故思克公司为实现保密目的所采取的保密措施,应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现:一是根据技术秘密本身的性质,他人即使拆解了载有技术秘密的产品,亦无法通过分析获知该技术秘密;二是采取物理上的保密措施,以对抗他人的反向工程,如采取一体化结构,拆解将破坏技术秘密等。根据本院查明的事实,思克公司亦认可,通过拆解GTR-7001气体透过率测试仪,可直接观察到秘密点2、3、4、5,同时,本领域技术人员“通过常理”可知晓秘密点1和6,故涉案技术秘密不属于上述第一种情形。同时,思克公司所采取的保密措施也不属于可以对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密的第二种情形。首先,如前所述,思克公司在其GTR-7001气体透过率测试仪上贴附的标签,从其载明的文字内容来看属于安全性提示以及产品维修担保提示,故不构成以保密为目的的保密措施,不属于上述第二种情形。其次,即使思克公司贴附在产品上的标签所载明的文字内容以保密为目的,如“内含商业秘密,严禁撕毁”等,此时该标签仍不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施。一方面,通过市场流通取得相关产品的不特定第三人与思克公司并不具有合同关系,故无需承担不得拆解产品的合同义务。另一方面,不特定第三人基于所有权得对相关产品行使处分行为,而不受思克公司单方面声明的约束。”法院最终认定,技术秘密以市场流通产品为载体的,权利人在产品上贴附标签,对技术秘密作出单方宣示并禁止不负有约定保密义务的第三人拆解产品的行为,不构成反不正当竞争法规定的保密措施。[10]

在上诉人北京零极中盛科技有限公司(以下简称零极公司)因与被上诉人周洋、李玉龙、魏旭旭、赵敬辉、北京鼎源力诺科技有限公司(以下简称鼎源公司)、鼎源力诺科技(廊坊)有限公司(以下简称鼎源廊坊公司)侵害技术秘密纠纷一案[11]中,法院认为:“涉案载体为相应进入市场流通的电源模块产品,而产品一旦售出进入市场流通,就在物理上脱离零极公司的控制,故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。原告主张的与前员工的保密协议、技术图纸管理规范等对内保密措施,因脱离涉案技术秘密的载体,故与其主张保护的涉案技术秘密不具有对应性,不属于本案中针对市场流通产品的‘相应保密措施’。”在化学工业部南通合成材料厂、南通中蓝工程塑胶有限公司等与南通市旺茂实业有限公司(原南通市东方实业有限公司)、陈建新等侵害技术秘密纠纷一案[12]中,法院认为:“三上诉人还认为,陈建新在从中蓝公司离职之前,在其发给继任者朱小东的邮件中的‘销售价格’文件上,明确标明‘绝密’,说明中蓝公司采取了严密的保密措施。对此本院认为,该邮件涉及的内容为‘销售价格’,与三上诉人在本案中主张的技术信息和客户名单经营信息无关,因此,该邮件不能证明中蓝公司对涉案信息采取了合理的保密措施。”

对于仅在人脑中记忆的信息能否作为商业秘密信息的保护客体,有法院认为[13],储存在人脑的信息因缺乏有形载体不符合商业秘密构成条件。商业秘密的内容应当固定在相应的载体上,但人不能作为技术秘密的载体,储存于人脑中的想法、经验因缺乏有形的载体,无法固定涉密信息的具体内容,不构成商业秘密。《天津市高级人民法院审理侵犯商业秘密纠纷案件研讨会纪要》(天津市高级人民法院审判委员会2007年第八次会议通过)第3条规定:“权利人请求保护的商业秘密应当具有相应的信息载体,能够重复再现商业秘密的内容。仅凭人脑记忆,口头传授的“秘诀、秘方”以及商业经验,一般不作为商业秘密予以保护。”[14]从确定商业秘密的具体内容以及审理商业秘密案件需要角度,将人脑排除在商业秘密保护载体范畴之外。有观点认为“这样的司法意见实际上排除了‘无形’商业秘密的存在,也排除了权利人采取非载体化保密措施的可能性,值得商榷。”[15]“因此,要把商业秘密与其载体或物质表现形态区别开来,不能以是否有外在载体为衡量商业秘密的标准,有的商业秘密是不需要载体的,比如,有些技术数据就存在于科技人员的头脑中。”[16]商业秘密的载体应当包含口头表述。因为尽管口头表述难以被固定,但口头相授亦为信息传播的途径之一,所以,口头表述的具体信息亦可称为商业秘密保护的对象。[17]笔者认为,“无形”商业秘密或许客观存在,但如果因商业秘密载体不存在,则会导致原告诉请保护的商业秘密内容无法具象化,实践中不具备操作基础,从审判角度来讲,天津高院的观点对权利人提升商业秘密保护水准,加强商业秘密的保护更为有利。

(三)合理的保密措施应当明确具体地规定保密信息的范围

虽然司法解释列举的保密措施中包括“保密协议”及“在合同中约定保密义务”,但以保密协议、合同中的保密约定是否构成合理的保密措施,需要考虑相关保密条款是否明确、具体地规定了信息范围,同时还要考虑义务群体是否涵盖可接触商业秘密的群体。权利人所采取的保密措施要被负有保密业务的人所识别,足以使负有保密义务的人能够意识到该信息是需要保密的信息。原则性的保密条款并不能让相对人识别权利人的保密意愿和保密信息的内容,不能识别其义务范围,难以实现在正常情况下防止商业秘密泄露的效果,不具有约束的强度,不足以认定为一种保密措施,而更像是一种提倡性规定,不属于合理的保密措施。权利人在劳动合同或保密协议中对商业秘密范围有明确界定且与其在诉讼中所主张的秘密范围相符的,应当认定采取了合理保密措施;权利人在劳动合同或保密协议中未对商业秘密范围进行界定,如仅约定员工应当保守公司商业秘密,或是界定过于宽泛,如约定员工应当保守公司产品、服务、经营、知识、系统、工艺、资料、商机和业务事宜有关的所有信息。此种情形,不宜仅凭劳动合同或保密协议就认定已采取合理保密措施,还应结合所涉信息的载体、重要性、与所属行业和主营业务相关程度、是否有其他辅助措施(如员工系统、管理系统是否有密码)以及被告的具体情况(如涉案员工所负责的业务范围)等因素综合进行判断。

例如,在再审申请人湖北洁达环境工程有限公司(以下简称湖北洁达公司)因与被申请人郑州润达电力清洗有限公司(以下简称郑州润达公司)、陈庭荣、吴祥林及一审被告天津市港电电力设备检修有限公司侵害商业秘密纠纷一案[18]中,法院认为:“湖北洁达公司除在与员工所签劳动合同中规定有保密条款外,并未就其所主张技术信息和经营信息采取了其他保密措施提供证据。由于涉案劳动合同中的保密条款仅为原则性规定,不足以构成对特定技术信息或经营信息进行保密的合理措施。从这个角度讲,其关于前述信息构成商业秘密的主张,亦不能成立。”在再审申请人唐山玉联实业有限公司(以下简称玉联公司)因与被申请人玉田县科联实业有限公司(以下简称科联公司)、于宝奎侵犯商业秘密纠纷一案[19]中,法院认为:“首先,《关于保密工作的几项规定》仅有四条,且内容仅原则性要求……上述规定无法让该规定针对的对象即所有员工作知悉玉联公司作为商业秘密保护的信息范围即保密客体,仅此不属于切实可行的防止技术秘密泄露的措施,在现实中不能起到保密的效果。……最后,《劳动合同协议书》为劳动人事局等部门制定的格式合同,其第十一条第五项规定,乙方要保守甲方的技术经营机密,泄露甲方机密或利用厂技术机密与厂竞争者,甲方保留追究经济损失的权利。该规定同样不能认定为构成符合规定的保密措施。”在上诉人济南思克测试技术有限公司(以下简称思克公司)因与被上诉人济南兰光机电技术有限公司(以下简称兰光公司)侵害技术秘密纠纷一案[20]中,法院认为:“商业秘密权利人所采取的保密措施,不是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的保密措施,而应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施。”在化学工业部南通合成材料厂、南通中蓝工程塑胶有限公司等与南通市旺茂实业有限公司(原南通市东方实业有限公司)、陈建新等侵害技术秘密纠纷一案[21]中,法院认为:“对于上诉人提交的《岗位任职要求》,除存在真实性无法确认的问题外,还存在问题为“由于该证据仅在‘通用条件’中笼统地记载‘保守秘密’,但没有记载具体的保密对象或范围,三上诉人也没有提供其他的证据予以证明。因此,该证据亦不足以证明中蓝公司就涉案信息采取了合理的保密措施。”

上述案例中,法院均以“原则性规定”、“没有记载具体的保密对象或范围”等认为权利人未采取保密措施,因此,对于充分体现法律规定的“相应保密措施”的“相应”要求,保密信息的范围不是泛泛的存在,而是有针对性、具体的、明确的,笔者认为,这一点非常重要。尤其对于重要的技术信息更是如此,不明确信息范围仅仅笼统的约定对商业秘密负有保密义务,将会致使义务主体即便想履行保密义务也存在无法履行保密义务的尴尬境地。当然,对此也不能无限扩张,“相应措施”应以义务人对商业秘密的信息范围可以确定为标准。例如,单位业务单一,提到商业秘密均可以指向某些信息载体时,原则要求的保密措施同样可以达到法律规定的保密要求;对于仅有营销业务的单位而言,客户信息或许是其唯一要保护的商业秘密,原则性的规定同样可以达到保密的要求。从整体司法实践趋势来看,司法与行政部门均不再对保密措施提出过高的要求,只要权利人提出相应的保密要求,就应当认定已经采取了相应的保密措施。

(四)合理的保密措施要求商业秘密共有人均应采取相应保密措施

因公司合并、分立、股权变动或技术合作开发、技术许可等原因,商业秘密为多个主体共有的情况现实存在。上述情形下的商业秘密共有案件,各当事人应分别对涉案商业秘密采取合理保密措施,且彼此的保密措施不能相互替代,否则保密性要件不成立。对于权利人因合作等原因而导致另一主体或多个主体与其长期共同持有相同的保密信息时,其保密信息的泄密风险与共有商业秘密无异,应当参照共有商业秘密的要求评判该保密信息的保密措施。例如,委托加工涉及商业秘密的,委托方与制造生产加工方均应采取保密措施,应在合同中明确保密义务和保密期限;加工方应制定保密管理制度并与员工签订保密协议等等。

例如,在再审申请人蓝星商社、南通中蓝工程塑胶有限公司(以下简称中蓝公司)、南通星辰合成材料有限公司(以下简称星辰公司)因与被申请人南通市旺茂实业有限公司(原南通市东方实业有限公司,以下简称旺茂公司)、陈建新、周传敏、陈晰、戴建勋、李道敏(以下统称五自然人)侵害商业技术秘密和商业经营秘密纠纷一案[22]中,法院认为:“关于共有商业秘密合理保密措施的认定中,共有人采取的保密措施能否互相取代。经查,再审申请人蓝星商社、中蓝公司、星辰公司主张共有涉案信息,主张的技术秘密为改性PBT的155项配方以及相关工艺,经营秘密为55项客户名单。涉案信息实际上是在较长时间内,在合成材料厂、中蓝公司和星辰公司三个民事主体处分别形成的。故应当依据涉案各项技术、经营信息形成的具体时间以及对应的权利人,分别认定是否采取了合理的保密措施。同时,结合本案实际情况,在涉案信息共有的状态下,各共有人采取的保密措施不能互相替代。即使某一共有人采取了合理的保密措施,但不能当然视为其他共有人已采取了合理的保密措施。因此,原判认定各共有人均应就涉案信息采取合理的保密措施,并无不当。”

在沈阳工业泵制造有限公司(以下简称沈阳工业泵公司)、杜绍龙等侵害商业秘密纠纷一案[23]中,法院认为,本案中,沈阳工业泵公司一审法庭辩论结束前所主张的商业秘密具体内容为其公司与宝来公司签订的《产品购销合同》中标的物所涉及的型号、技术参数及合同相对人的住所地、联系方式、产品需求,但该《产品购销合同》为沈阳工业泵公司与宝来公司签订,宝来公司也留存合同原件及复印件,而《产品购销合同》并不存在保密约定,即沈阳工业泵公司并未要求宝来公司对案涉《产品购销合同》进行保密,亦即沈阳工业泵公司未对案涉《产品购销合同》采取保密措施,故案涉《产品购销合同》记载的内容不属于商业秘密。虽然沈阳工业泵公司与其员工签订保密协议要求其员工不得泄露、使用相关信息,但相应约定为沈阳工业泵公司与其员工的约定,并不能约束宝来公司,亦不能产生《产品购销合同》内容被宝来公司保密的效果,所以沈阳工业泵公司关于其与杜绍龙、娄贺约定对《产品购销合同》内容进行保密,《产品购销合同》内容即构成商业秘密的主张不能成立,本院不予支持。本案中,沈阳工业泵公司作为上诉人(原审原告)未对其主张的商业秘密采取适当的保密措施,导致法院认为该商业信息不构成商业秘密。另外,法院还认为,杜绍龙一审庭审后向一审法院提交的《辽宁宝来生物能源有限公司溶脱装置配套灌区30万吨/年高芳烃环保橡胶增塑剂装置和12万吨/年针状焦装招标计划书》及文件中亦记载了《产品购销合同》中的标的物型号、技术参数及宝来公司的名称、地址、联系方式等信息,该合同不但能够辅证一审法院“对于该客户而言,亦会通过招标或其他方式让多个竞争者参与投标以实现利益最大化,在此过程中必然会公开其所需求的产品型号或技术参数”的观点,亦能佐证宝来公司在招标过程中使用过《产品购销合同》中的标的物型号、技术参数及宝来公司的名称、地址、联系方式等信息,相关投标单位可以通过投标过程知晓相关信息,所以沈阳工业泵公司主张的信息不具有秘密性,无需通过司法鉴定来鉴别《产品购销合同》中的标的物型号、技术参数是否构成商业秘密。即,法院认为上诉人(原审原告)所要求保护的商业信息不具有秘密性,已被在先文件所公开,不构成商业秘密。

综上,商业秘密的价值性往往不是审判活动中的审查焦点,恰恰是商业秘密的秘密性和保密性是原告举证证明以及法院审查的重点,也是企业商业秘密合规中需要重点注意的地方。无论是机械制造、策划创意、医药、医美、餐饮服务、会计师事务所、游戏软件等行业,均应建立法律、管理、技术、物理四维一体的商业秘密保护措施,从有效性、可识别性、适当性等原则进行考量确定。行业不同,具体的保密措施也会差别较大,常见形式有协议约定保密义务、规章制度规定保密要求、涉密人员保密要求、涉密场所区分管理、商业秘密及其载体区分管理、签订离职承诺书、计算机相关设备和软件禁止或限制措施等等。对于符合秘密性、价值性要求时,如果无法采取保密措施,比如餐饮企业菜品制作工艺,因其工艺极难标准化,各企业甚至厨师对相同菜品会有不同的制作工艺,可以通过双方签订竞业限制协议,并据此要求行政主厨履行相关义务。对于产品上市后即会公开技术信息或者方案的,根本无法采取有效的保密措施,例如可拆卸的机载设备、各类策划创意等等,应通过专利或者不正当竞争等途径进行保护。另外,权利人还应注意培训活动中是否采取了有针对性的保密措施,应注意了解参加培训人员的来源和范围,采取物理措施例如禁止拍照等提升自己的保护意识,避免因为培训活动而导致泄密。

 



[1]谢晓尧著:《在经验与制度之间:不正当竞争司法案例类型化研究》,法律出版社2010年版,第398页。

[2]最高人民法院(2012)民监字第253号民事裁定书。

[3]最高人民法院(2017)最高法民申1602号民事裁定书。

[4]最高人民法院(2011)民申字第122号民事裁定书。

[5]一审:河北省唐山市中级人民法院(2011)唐民初字第13号民事判决书,二审:河北省高级人民法院(2016)冀民终689号民事判决书,再审:最高人民法院(2017)最高法民申2964号民事裁定书。

[6]林广海、李剑、杜微科:《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用。

[7]赵以文著:《企业商业秘密保护》,企业管理出版社2020年版,第22页。

[8]苏灿著:《商业秘密民事救济制度的体系化研究》,中国政法大学出版社2018年版,第131页。

[9]最高人民法院(2020)最高法知民终538号民事判决书。

[10]司法实践中应注意,针对机械设备或仪器上所附载的技术秘密,权利人采取的保密措施所应当具有“相应性”包括“对内保密措施”、“对外保密措施”和“足以对抗反向工程”三个层面。“对内保密措施”必须施加于技术秘密及其载体上而且始终不能脱离载体;“对外保密措施”不仅要让第三方明确知晓而且还需要对该第三方具有约束力;“足以对抗反向工程”可基于技术秘密本身性质致第三方即使拆卸载体也无法分析获知技术秘密,也可基于产品等载体不可拆卸的物理手段。可见,对于机械设备上市流通后通过商业秘密保护难以实现,应通过专利的方式进行保护。

[11]最高人民法院(2021)最高法知民终1281号民事判决书。

[12]江苏省高级人民法院(2014)民三终字第3号民事判决书。

[13]天津市高级人民法院(2012)津高民三终字第40号民事判决书。

[14]孔祥俊著:《商业秘密司法保护实务》,中国法制出版社2012年版,第210页。

[15]苏灿著:《商业秘密民事救济制度的体系化研究》,中国政法大学出版社2018年版,第128页。

[16]辛杨著:《中华人民共和国反不正当竞争法修订解析及适用》知识产权出版社2019年版,第112页。

[17]李兰英、高扬捷等著:《知识产权刑法保护的理论与实践》,法律出版社2018年版,第393页。

[18]最高人民法院(2016)最高法民申2161号民事裁定书。

[19]最高人民法院(2017)最高法民申2964号民事裁定书。

[20]最高人民法院(2020)最高法知民终538号民事判决书。

[21]最高人民法院(2014)民三终字第3号民事判决书。

[22]最高人民法院(2017)最高法民申1602号民事裁定书。

[23]辽宁省高级人民法院(2021)辽民终879号民事判决书。


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