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商业秘密实务055|竞业限制保护商业秘密的作用及适用要件

作者:王现辉
2024-01-31 16:40:02

对于负有保密义务的一般企业职工而言,只要其不透露企业的商业秘密,法律并不禁止其至其他有竞争关系的单位就职。但如果其与原单位签订有竞业限制协议,则即便是不透露原单位的商业秘密,该职工在约定期限内也不得至有竞争关系的单位就职,即不得从事与原单位存在竞争关系的任何行为。


如果原告与被告签订有竞业限制协议,被告一旦跳槽至竞争企业,那么只要竞业限制协议符合法律规定,原告即可以以该职工违反约定,从事与原企业存在竞争关系的工作为由,请求法律保护。如果企业的诉讼主张获得支持,被告则不得从事与原告存在竞争关系的活动,原告的商业秘密也自然获得了保护。与常规保护手段相比,竞业限制保护商业秘密的功能显得更为强大。


一般情况下,原告在竞业限制纠纷案件中须证明的法律要件为,竞业限制协议合法有效及高管已实施违反竞业限制协议的行为,无须证明商业秘密侵害行为及损害结果的存在,该等法律事实在竞业限制纠纷中系推定存在或免证。例如,在习特(上海)信息技术有限公司与都匀市谨科档案整理工作室、周汉霞侵害商业秘密纠纷一案[1]中,法院认为,“竞业禁止约定是针对负有保密义务的劳动者在劳动关系结束后一定期限内不得到与原用人单位有竞争关系的其他单位任职,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的行为而言,限制的是负有保密义务的劳动者在离职后的工作领域范围。认定劳动者是否构成违反竞业限制约定的违约行为,仅需考察该劳动者离职后的工作单位以及工作性质与原用人单位的生产经营是否存在竞争关系,不以该劳动者是否侵害原用人单位的商业秘密为条件。”在竞业限制纠纷中,如仍要求原企业证明员工和竞争者侵害了商业秘密,那么竞业限制制度就失去了独立存在的意义,因为即使没有竞业限制,职工离职后到竞争者处任职或自办有竞争关系的企业,也负有不泄露和不使用他人商业秘密的义务,擅自泄露或使用,权利人完全可以依法追究,[2]这同样是我国立法机关的观点。[3]竞业限制与商业秘密之间的关系是单向的,竞业限制以商业秘密为前提,而商业秘密保护并不以竞业限制协议的存在为必要。


之所以认为只要离职员工赴竞争对手处就职,则其对前雇主商业秘密的侵害即推定成立或免予证明,主要依据在于,离职员工违反竞业限制义务将不可避免地披露商业秘密:首先,离职员工掌握的前雇主商业秘密已构成自身知识技能的一部分,且不可分离。离职员工掌握前雇主的商业秘密,当离职员工为竞争对手工作时必将继续占有此种商业秘密,并且在生理上无法采取任何措施将此种商业秘密与自身分离,亦无法完全与非秘密信息相分离。因此,只要离职员工违反竞业限制义务赴竞争对手处就职于同样的职位,势必在新工作中披露、使用前雇主的商业秘密。其次,在离职员工已在新雇主处就职的情况下,要求其时刻避免使用前员工的商业秘密,亦与追求私利的人性相悖,难以实现。我国法院已在司法实践中实际认可、使用了在美国诞生的“不可避免泄露规则”,就是为阻止离职员工在新岗位上不知不觉的泄露前雇主的商业秘密。在竞业限制纠纷中,保护商业秘密是竞业限制协议的目的,因此,权利人只需要证明商业秘密的存在从而证明协议的目的存在,当然,若企业不存在保护的商业秘密,竞业限制就失去了依托,签订竞业限制协议将失去效力。如果原告主张的商业秘密不成立,则其关于被告违反竞业限制约定的主张在一般情况下也不能得到支持。若权利人在竞业限制协议纠纷中能够证明劳动者实施了侵犯商业秘密的行为,则是对劳动者违约行为的一种证明(违反合同根本目的),可作为计算违约造成原告商业秘密损失的依据之一;若权利人不能够证明劳动者实施了侵犯商业秘密的行为,仅能够证明其违反竞业限制协议,则仍可依据协议要求劳动者承担违约责任。


对于商业秘密权利人而言,相比事后救济,更重要的是事先预防。在因员工离职而导致商业秘密泄露,物理上的一切保密措施都没有用处,因为无论如何,员工必须接触、掌握商业秘密,否则商业秘密无法实施于经营活动。因企业无法事先隔绝员工与商业秘密,故需要防止掌握商业秘密的员工离职之后的泄露,竞业限制制度的主要意义即在于此。可见,竞业限制制度有独立于商业秘密侵权制度而存在的价值,法律因此将其设置为一项独立的制度。独立存在的制度就应该有独立的救济,尽管竞业限制的前提是保护商业秘密,但在企业确实存在保护商业秘密因而竞业限制已经合法构建的情况下,其就应该脱离商业秘密而单独受到保护。具体到审判实践,竞业限制纠纷中,当竞业限制关系合法成立,无须再对是否存在商业秘密侵权进行审理。

侵害商业秘密纠纷对竞业限制纠纷审理的影响



在竞业限制纠纷中,如果员工提出抗辩称其接触、掌握的信息不是商业秘密,其并不接触、掌握商业秘密,进而主张竞业限制协议无效的,应如何处理?

既然认为商业秘密的存在是竞业限制协议的前提,就应允许员工提出这种抗辩。因为竞业限制协议往往与劳动合同一并出现,员工只能选择签署或拒绝工作,因此,这里的“自愿”是在权衡各种因素之后被迫而为,而这种“被迫”又不足以达到胁迫的程度使协议变为可撤销。如已经签署竞业限制就要求遵守,将可能导致企业要求所有的员工都签署竞业限制协议,甚至将其作为规章制度中一般性规定出现,从而形成商业秘密权的滥用。[4]因此,更重要的还在于员工提出其掌握的信息并非商业秘密抗辩时的审查。在竞业限制纠纷中,是否能如同商业秘密诉讼,对属于原企业的、由被告接触或掌握的信息是否构成商业秘密进行全面的审理,甚至包括对相关信息是否构成商业秘密进行鉴定?在竞业限制不正当竞争纠纷中,进行如此范围和程度的审查不合适,会严重影响竞业限制制度功能的发挥。那么,究竟如何判断员工是否接触、掌握企业商业秘密,判断竞业限制协议的效力?

根据《劳动合同法》,企业的“高级管理人员”和“高级技术人员”被当然认为是“负有保密义务的人员”,这是一种法律上的推定,这两类人员因此并不能以他们事实上不接触、不掌握企业的商业秘密为由,主张其无须遵守竞业限制义务。这是法律为了减轻竞业限制纠纷中用人单位的证明责任和证明程度,防止竞业限制制度因为受到过度的限制导致无法发挥作用而采取的一种法律推定。

剩下的问题在于“其他负有保密义务的人员”,是否接触了须保护的商业秘密,如何审理判断?

对此,全国人大常委会法制工作委员会在释义《劳动合同法》第23条时曾论述:“要确定究竟哪些信息在劳动合同解除后,劳动者仍然负有不得披露和使用商业秘密的义务,必须考虑以下因素:第一,劳动性质。如果劳动者要经常性地处理秘密文件,显然要承担比一般劳动者更多的忠诚义务。除了信息类型的限制外,劳动者的身份和职位也会影响到竞业禁止条款的效力。第二,信息本身的性质,即用人单位是否使劳动者意识到信息的保密性。虽然用人单位只是单方声称这些信息是保密信息本身并不充分,但是用人单位对待这些信息的态度可以帮助确定信息的性质。”[5]可以看到,因竞业限制引发的劳动纠纷中,对于员工究竟是否接触企业的商业秘密,仍应通过双方劳动合同的具体履行事实予以判断,包括劳动者的职位、工作内容以及劳动合同履行中双方(尤其是企业)对于信息的态度等。


在竞业限制纠纷中,无须像商业秘密侵权诉讼一样由原告对其信息构成商业秘密进行全面的举证,而主要通过双方劳动合同履行的事实进行判断,如果根据公司经营管理的常态,员工的职位、工作内容足以使之接触、掌握企业的商业秘密,则应认定竞业限制协议成立的前提存在。在这种情况下,员工仍主张其不接触、掌握商业秘密信息的,应由员工举证。这是竞业限制纠纷与商业秘密侵权在举证责任、证明事项和证明程度上的重大不同。



[1]贵州省贵阳市中级人民法院(2019)黔01民初62号民事判决书。

[2]孔祥俊著:《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年版,第212页。

[3]杨景宇、信春鹰主编,全国人大法工委行政法室编著:《中华人民共和国劳动合同法解读》,中国法制出版社2007年版,第73页。

[4]张玉瑞著:《商业秘密的法律保护》,金城出版社2002年版,第170页。

[5]在证据学意义上讨论推定时,会有不同的结论,参见叶自强:《民事证据研究》,法律出版社2002年版,第80~81页。


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