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商业秘密实务061|软件著作权商业秘密保护路径初探

作者:王现辉
2024-02-05 09:52:00

《著作权法》第3条第规定的作品形式包括第8项中“计算机软件”《计算机软件保护条例》第2条规定:“本条例所称计算机软件(以下简称软件),是指计算机程序及其有关文档。”根据我国《著作权法》的规定,计算机软件是指计算机程序及其有关文档,系作品的一种形式,受《著作权法》保护。纵观各国的情况,以著作权法保护计算机软件最为普遍。此外,还有在特殊情况下对软件从商业秘密角度予以保护的不同路径。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第1条明确计算机程序及其有关文档属于商业秘密中的技术信息。不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的计算机程序及其有关文档可作为商业秘密中的技术信息,受《反不正当竞争法》的保护。“版权与商业秘密在软件保护中建立了一种精妙的良性互动关系。它们彼此间的支持与配合。在不冲击现有知识产权体系和符合社会公共政策目标的同时,为软件产业提供有效正当的保护。”[1]因此,对于实施软件这一行为,商业秘密保护与著作权保护是重合关系,构成请求权竞合,权利人既可以选择著作权保护,亦可选择商业秘密保护。


软件著作权和商业秘密的一个共同点是,保护内容均不公开,由于其技术形态的特殊性,软件产品即便是公开使用,其软件源代码也无法从公开的渠道获取,因此,软件著作权和商业秘密的侵权范围非常局限,侵权行为多数都是公司人员故意泄漏或离职带走源代码。司法实践中,法院一般采用“实质性相似+接触+排除合理解释(商业秘密为接触+实质性相同-合法来源)”的方法判断。采用软件著作权或商业秘密进行维权的过程中,由于二者保护的内容都不公开且公众无法获取,因此,二者均需要对涉嫌侵权人对涉案软件是否具有接触的可能性进行判断。当有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取涉案软件,且其使用的软件与涉案软件相同或实质上相同时,若涉嫌侵权人未能提出反证,则可以推定其实施了侵权行为。


著作权法只保护作品的表达而不保护作品的思想,这在计算机软件保护条例第六条有明确规定:本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。同样的技术方案用软件来实现,只要表达方式不同就不侵权。软件在创作过程中体现的算法模型、组织结构、处理流程等构思技巧恰是软件中最有价值的部分,因此,运用著作权法保护计算机软件存在明显的缺陷,而商业秘密保护可以弥补这一不足,因为商业秘密保护的正是信息本身。对软件核心算法等部分采取商业秘密的方式加强保护,针对软件的通用或易于反向工程的部分通过软件著作权登记的形式加之固定。这样,既可以保护软件的表达方式,亦可通过商业秘密的形式加大保护软件的算法、思路等。


当然,软件企业若采用商业秘密的方式保护企业技术信息及经营信息,则需要更为全面的规划及制定相应的管理制度,特别需要重点强调的是保密制度,当然对于软件源代码也需要积极登记软件著作权,针对无法通过著作权进行保护的思想层面的技术信息则需要采取严格的保密措施,特别是在研发人员入职、工作及离职三个关键阶段做好保密措施工作。此外,需要重点说明的是,由于软件技术版本升级较快,因此,针对不同时期的不同版本均需要存档,不管是在软件著作权维权还是商业秘密维权中,在软件源代码进行比对时,都需要结合侵权行为的实施时间选择合适的版本进行比对,从而提高维权成功率。


在侵害商业秘密诉讼中,除了涉及著作权与商业秘密的请求权聚合或竞合之外,如果侵权人还有其他不正当行为,那么原告可同时就商业秘密侵权行为与其他不正当行为提起诉讼。


例如,在原告仟游公司等诉被告徐某、肖某等侵害技术秘密纠纷一案[2]中,权利人就选择采用商业秘密的形式保护自己的计算机软件。该案中,原告仟游公司、鹏游公司系帝王霸业游戏软件源代码权利人。该公司员工徐某、肖某在任职期间,参与了前述游戏源代码的开发。二人离职后以新成立的策略公司,与南湃公司共同开发名为“三国”“三国逐鹿”的页游游戏并上网运营。原告仟游公司指控被告徐某、肖某窃取了其帝王霸业游戏源代码,并用于制作被诉侵权游戏。故以其构成侵权为由起诉至法院,请求判令前述员工及被诉公司停止侵权,连带赔偿经济损失2550万元。

法院认为,原告仟游公司、鹏游公司主张保护的“帝王霸业”游戏软件服务器源代码能否构成商业秘密,取决于该源代码是否符合三个构成要件:一是不为公众所知悉;二是具有商业价值;三是权利人对该信息采取了合理的保密措施。关于第一个构成要件,首先,原告仟游公司、鹏游公司以其提交的《鉴定意见书》证明,原告仟游公司、鹏游公司在本案中主张保护的源代码存在不为公众所知悉的技术信息。被告徐昊、肖鑫和策略公司并未提交证据证明相关技术信息为公众普遍知悉,故其反驳理由不能成立。其次,涉案游戏软件源代码是其开发者组织人力,投入资金,经过长时间创作开发而得,不属于容易获得的信息。综上,前述信息属于“不为公众所知悉”的信息。关于第二个要件,该游戏能够上线运营,并为游戏运营者带来经济收益,因此游戏的源代码具有商业价值。关于第三个构成要件,前述游戏软件源代码被放置于公司“帝王霸业”游戏的游戏库中,只有负责有关工作的人员具有访问该库的权限。再者,被告徐昊、肖鑫与原告仟游公司签订的《保密协议》中,明确约定了该协议所指的商业秘密包括了计算机程序,被告徐昊、肖鑫对原告仟游公司的商业秘密负有保密义务。能够证明原告仟游公司、鹏游公司已对“帝王霸业”游戏软件服务器源代码采取了保密措施。而且,前述措施能够使其相对人注意到,权利人已采取了保密措施以及明确商业秘密的范围。该保密措施是合理、有效、具体的。综上,原告仟游公司、鹏游公司主张保护的“帝王霸业”游戏软件服务器源代码符合前述法律规定的三个要件,构成商业秘密。

原告仟游公司、鹏游公司已证明其要求保护的商业秘密符合法定条件,其还需要举证以下两个方面的事实,一是被诉游戏服务器源代码与“帝王霸业”游戏软件服务器源代码构成实质相同,二是被告徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司不正当地获取或者使用涉案商业秘密。首先,被告策略公司和南湃公司的成立时间以及被诉游戏上线运营时间可推算出被诉游戏开发历经时间,该历经时间与行业经验相比,明显较短。因此,其独立开发的合理性存疑较大。再者,其从未提交证据证明被诉游戏的开发情况及过程。结合原告仟游公司、鹏游公司已经举证证明其商业秘密成立,还举证合理表明徐昊、肖鑫接触了涉案商业秘密的事实,本院认为,对于被诉游戏软件源代码系与原告仟游公司、鹏游公司涉案游戏软件源代码实质相同这一待证事实,原告仟游公司、鹏游公司提供的证据虽未达到高度盖然性的证明标准,但已经能够表明该待证事实具有一定可能性。

二审期间,本院向腾讯公司发函调取运营服务器上的被诉游戏代码,腾讯公司答复称,腾讯公司并不掌握服务器上的被诉游戏软件源代码和目标代码,该服务器由运营商策略公司和南湃公司掌握。由此可知,在客观上,原告仟游公司、鹏游公司亦无能力收集这些证据。本院认为,原告仟游公司、鹏游公司已经穷尽其收集证据的方法,但在客观上无能力收集到证明待证事实的直接证据或者足够的间接证据。由前述事实还能表明,唯独被告策略公司和南湃公司持有被诉游戏软件源代码,而该证据是证明前述待证事实能否成立的直接证据。本案诉讼发生之后,被诉游戏仍然在线运营。从诉讼发生时起,被告策略公司和南湃公司应当知晓,其掌握的被诉游戏软件源代码对于查明涉案基本事实的意义,以及其唯独持有该证据的特殊地位。因此,被告策略公司和南湃公司应当负担该证据不灭失、不被篡改的保管义务。在法院作出保全证据裁定或者责令提供该证据时,如若违反该义务,则应当承担相应法律后果。此外,当条件成就时,被告策略公司和南湃公司还应当负担依法提供证据的义务。

在一审庭审中,法院责令被告南湃公司提供被诉游戏软件源代码,被告南湃公司提供了一份证据资料。查勘该证据资料即源代码文件可知,其源代码文件的修改日期均为一审庭审后,且所有源代码文件的修改时间均显示相同。本院认为,通常情况下,因各份源代码文件创作时间有先有后,文件的修改时间并不会统一在同一个时间点。被告南湃公司提供的证据资料明显不符合常理,而被告徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司并未对此作出合理解释,且包括被告徐昊、肖鑫、策略公司在内的各方当事人在一审和二审庭审中均不确认其真实性,可见,被告南湃公司并未如实履行证据披露义务,构成举证妨碍。本院认为,该证据系原告仟游公司、鹏游公司证明待证事实的直接证据,可能对被告策略公司和南湃公司存在不利,而该证据唯独被告策略公司和南湃公司持有,被告策略公司和南湃公司拒不提供并无正当理由,应依法承担相应不利法律后果。

被告徐昊作为原告仟游公司的副总经理、股东,被告肖鑫作为原告仟游公司的策划总监、股东以及鹏游公司的总经理兼法定代表人,在二人正常工作范围内,均能够接触到“帝王霸业”游戏软件服务器源代码,即二人均具备充足条件获取该源代码。法院最终认定,仟游公司、鹏游公司作为权利人,已穷尽收集证据的途径,但客观上无法收集到证明待证事实的直接证据。鉴于本案被诉游戏是在被诉侵权人离职后短期内上线运营的同类游戏,且被诉的两家公司不具备开发软件的客观条件。被诉游戏软件源代码仅由策略公司和南湃公司持有,客观上有提供相关证据的能力。依法院指令如实提供被诉游戏源代码,是其法定义务。被诉侵权人不如实提供该证据,应当承担相应的后果,即认定权利人主张的侵权事实成立。广东高院判处策略公司、南湃公司、徐某、肖某停止侵害仟游公司、鹏游公司“帝王霸业”游戏软件服务器源代码商业秘密,赔偿经济损失及合理维权费用共计500万元。


在北京理正公司诉北京大成公司、林同棪公司侵害技术秘密纠纷一案[3]中,一审法院于2020年1月8日,判决大成公司立即停止使用理正公司被认定为商业秘密的“数据库表、数据库存储函数及过程”,并赔偿25万元及合理开支2.7万元。理正公司不服一审判决,向最高人民法院提起上诉,二审驳回上诉维持原判。

在上述案例中,北京理正软件股份有限公司(以下简称“理正公司”)主张北京大成华智软件技术有限公司(以下简称“大成公司”)、林同棪国际工程咨询(中国)有限公司(以下简称“林同棪公司”)侵害其商业秘密,于2017年向北京知识产权法院提起诉讼,请求判令两被告停止侵权、共同赔偿经济损失129万元及维权费用59600元并赔礼道歉以消除影响。

理正公司称自主开发的《理正建设企业管理信息系统》软件包含多项技术秘密。臧某、刘某和何某是理正公司的前员工,在任职期间接触涉案软件的商业秘密,筹划设立大成公司并成为股东,离职后将该商业秘密带到大成公司使用。大成公司使用商业秘密开发软件并将软件出售给林同棪公司。林同棪公司购买并使用了涉嫌侵犯理正公司商业秘密的软件。(1)关于程序代码的表达。形式表达即静态数据库表中,体现为字段名称、字段数量、表的名称等,动态过程/函数中,体现为执行逻辑功能所展现的具体语句等。内容表达即静态数据库表中,体现为实体关系模型、字段存储内容以及表之间的主外键关系,动态过程/函数中体现为实际需要实现的逻辑功能,例如表单的调用优先级排布以及调用关系等;(2)分析比对数据库表、存储过程和函数。本案中,比对结果显示:两者在8个工作流数据库,6个数据表单,2个数据列表,1个工具条库,2个系统参数库,3个系统基础功能库,2个组织机构及用户库,1个权限授权库,1个站点菜单库和2个项目管理库等方面相同。再比如,在数据库存储过程/函数方面,有2个系统基础功能存储过程,1个基础框架函数,1个人力资源基础函数和2个项目管理功能函数相同等;(3)基于数据表单之间、表与过程/函数之间各自具有独立的作用,基于交互亦存在的紧密联系综合进行分析评判。认为上述实质相同的部分主要体现为内容表达方面,内容的选择、实现和布局足够具体,达到为更好展现软件内容、实现软件功能所应有的标准。据此认定,涉案软件被诉内容在具体层面上与涉案商业秘密具有相当的一致性,其内容来源于涉案商业秘密,又根据林同棪公司硬盘中的数据库文件与理正公司软件中的数据库文件构成实质上相同的事实,认定林同棪公司硬盘中的数据库文件含有理正公司主张的涉案商业秘密。


[1]朱谢群:《软件知识产权保护模式的比较——兼论版权与商业秘密对软件的组合保护》,载《知识产权》2005年第4期,第19页。

[2]广东省高级人民法院(2019)粤知民终457号民事判决书。

[3]一审案号:北京知识产权法院(2017)京73民初18号;二审案号:最高人民法院(2020)最高法知民终1101号。


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