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成功案例|商标案巧用证据获高额赔偿/王现辉 聂丽敏

作者:王现辉 聂丽敏
2021-04-07 21:01:33

【案件要点】

随着电子商务的发展,网络购物成为消费者重要的交易方式,这种新的交易方式不仅给消费者带来便捷,也给侵权行为提供了契机。笔者以曾代理邢台创动商贸有限公司起诉广州初词贸易有限公司、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷一案,对电商平台商标侵权纠纷中被告侵权获利如何取证能够Z大化保护商标权利人利益的问题展开论述。

【案号】

(2018)浙0110民初2697号

【案情简介】

原告:邢台创动商贸有限公司

被告:广州初词贸易有限公司

被告:浙江淘宝网络有限公司

被告:广州市荔湾区乐奔体育用品店

原告是“田径精英”运动钉鞋的生产及销售商,其旗下的“天赐之翼”品牌钉鞋因具有独创性的设计理念和高品质的材料配置,客户认可度与市场占有率极高,上述商标在运动钉鞋领域内已具有很高知名度。2017年5月7日,原告经国家工商行政管理局商标局核准注册第19455778号注册商标,核定使用商品为第25类。经营过程中,原告发现被告广州初词贸易有限公司、广州市荔湾区乐奔体育用品店未经原告许可在淘宝网名称为“疾风体育运动用品”的店铺内销售的同种田径钉鞋所使用的商品标识与原告第19455778号注册商标极为相似,遂将广州初词贸易有限公司、广州市荔湾区乐奔体育用品店及浙江淘宝网络有限公司起诉至杭州市余杭区人民法院,请求三被告立即停止侵害原告第19455778号商标专用权的行为并共同赔偿原告经济损失及合理费用共计100万元。

【一审查明】

2017年5月7日,创动公司注册取得第19455778号“”注册商标,核定使用商品为第25类,包括运动衫、运动鞋、跑鞋等,有效期截至2027年5月6日。

2018年1月3日,创动公司的委托代理人聂丽敏申请河北省石家庄市燕赵公证处对其在网上购物的相关过程进行公证。当日,聂丽敏在公证处监督下使用公证处电脑以相应用户及密码登陆www.taobao.com(淘宝网)在掌柜名为“tbpm1193”的淘宝店铺内购买名为“跑锐斯专业田径钉鞋男学生中考比赛跳远短跑训练跑步钉子鞋超轻女”一件(商品ID为555892107066),颜色分类有六个选项,选择颜色分类经典白色进行下单,支付价款158元,商品页面显示交易成功699,累计评论4951。为此,石家庄市燕赵公证处出具(2018)冀石燕证民字第00452号公证书。同年1月5日,聂丽敏在公证处监督下使用公证处电脑以相应用户及密码登陆www.taobao.com(淘宝网),查看“我的淘宝”项下的“我的物流”,显示卖家昵称为“tbpm1193”的运单号为3349737369834,物流公司:申通快递。为此,石家庄市燕赵公证处出具(2018)冀石燕证民字第00454号公证书。同年1月8日,聂丽敏来到河北省石家庄市××大街××石家庄市种子管理站院内的一间房屋门口上方处标有“申通快递谊北分公司”的房屋内,在公证处监督下领取了运单号为3349737369834的一个包裹,之后回到公证处,将该包裹拆封拍照并重新包装后由公证处加封后交由聂丽敏保管。为此,石家庄市燕赵公证处出具(2018)冀石燕证民字第00456号公证书。创动公司为此支出公证费2700元。

当庭拆封(2018)冀石燕证民字第00456号公证书所附公证实物,启封后显示内有:田径钉鞋一双、收据一张、袜子一双;其中收据中载明“今收到聂丽敏购买田径运动鞋价款158元”并加盖有初词公司公章,鞋子鞋盒、鞋子鞋面等处注明“跑锐斯”,鞋头向外侧延伸有五条不规则形状组成的图案,其中Z长的不规则形状上方有较小字体的“palrise”。

2018年3月20日,创动公司的委托代理人张丽改申请河北省邢台市守敬公证处对互联网网页办理保全证据公证。当日,张丽改在公证处电脑登录www.taobao.com(淘宝网),在搜索栏输入“疾风体育运动用品”进入卖家为“tbpm1193”的店铺主页,查看店铺信息,进入商品名称为“跑锐斯专业田径钉鞋男学生中考比赛跳远短跑训练跑步钉子鞋超轻女”的商品页面(商品ID为555892107066),页面显示售价128-198,颜色分类有13个选项,交易成功1225,累计评论5282,分别点击各个颜色分类,其中四个颜色分类(分别为白色888、黑色鸳鸯888、橙色888、黑色888)展示的商品款型一致,且与被控侵权的商品不一致,另外九个颜色分类展示的商品款型一致,且与本案被控侵权的商品款型一致,之后复制该商品链接的网络地址,登录账号进入淘宝店铺“田径精英正品田径钉鞋”的后台,通过后台的“生意参谋”,点击“竞品配置”的“新增监控”,粘贴以上网址,进行“商品监控”,可以查看该商品ZZ近30天以及近半年每个月份的数据,其中2018年2月18日至2018年3月19日显示支付商品件数为1974件,其中2018年2月为551件,其中2018年1月为586件,其中2017年12月为1117件,其中2017年11月为1886件,其中2017年10月为2063件,其中2017年9月2358件。为此,河北省邢台市守敬公证处出具了(2018)邢守证民字第480号公证书。

庭审中,原告创动公司的法定代表人使用相应用户名及密码登陆卖家中心,点击首页左侧“数据中心-生意参谋”,在打开的页面上方点击“竞争”,点击左侧“商品监控”,显示“竞品列表”,在第4个显示:商品名称:跑锐斯专业田径钉鞋男学生中考比赛跳远短跑训练,所属店铺:疾风体育运动用品,以及显示支付商品件数、流量指数、交易指数、搜索人气、收藏人气;在页面上方,可以选择查看实时、Z近1天、7天、30天或者具体时间区间的销量情况,其中选择2018年2月份,显示涉案商品的“支付商品件数”为551;选择2018年1月份,显示为586;2017年12月份1117;2017年11月份为1886;2018年3月份为2289;2018年4月份为1467。点击该商品链接,显示商品ID为555892107066;点击“竞争动态”,显示“主图修改”“疾风体育运动用品”修改商品“跑锐斯专业田径钉鞋男学生中考比赛跳远短跑训练跑步钉鞋超轻女”主图,时间为14:08:01。

另认定,淘宝公司系网络交易平台的运营商,依法提供增值电信业务,域名为taobao.com的淘宝网由淘宝公司经营。在淘宝网注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议,服务协议要求用户在淘宝平台上不得销售侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品。淘宝公司确认生意参谋软件生成的数据是真实的,软件使用者可以通过该软件查看其被监控竞争商家某一周期内的销售数据,该数据的计算是按照买家实际购买件数生成的,发生退款的件数不会在数据内扣除。创动公司确认未就本案指控的初词公司的商标侵权问题向淘宝公司投诉。初词公司确认掌柜名为“tbpm1193”的淘宝店铺由其经营,乐奔体育用品店确认被控侵权产品由其委托他人生产加工,并授权给初词公司销售。

再认定,创动公司为本案维权支出律师费30000元,以及交通费、食宿费若干。创动公司向东莞市尚信鞋业贸易有限公司订购田径钉鞋,单价为80元每双。

【一审判理与结果】

动公司系第19455778号“”注册商标注册商标专用权人,该商标尚属保护期限内,法律状态稳定,其商标专用权应受法律保护。创动公司主张乐奔体育用品店生产涉案商品以及初词公司销售涉案商品侵犯其商标专用权。根据《商标法》规定,未经商标注册人的许可,在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中,涉案产品鞋头位置使用的五条不规则图形组成的图案非常醒目、显著,起到了识别商品来源的作用,属于商标使用行为。创动公司的涉案商标主要由三条不规则的图形组成,三条图形从下到上依次变长,整体呈现类似羽翼的形状,而被控侵权产品上的涉案标识由五条不规则图形组成,从下到上的四条不规则图形依次变长,第五条又变短,其中中间三条不规则图形的形状、排列与原告涉案商标完全相同,整体来看,被控侵权标识也呈现了类似羽翼的感觉,因此,被控侵权标识与涉案商标表达形式相近,以相关公众的一般注意力极易造成混淆,应认定构成近似商标。涉案商品为田径跑鞋,与涉案商标核定使用商品中的跑鞋属于相同商品。因此,涉案商品为未经创动公司许可在相同商品上使用近似商标,易导致相关公众混淆的侵权产品。乐奔体育用品店确认涉案商品由其委托他人加工生产,且涉案商品上使用了由乐奔体育用品店的经营者苏智富所注册的商标,故应认定乐奔体育用品店为涉案商品的生产商,乐奔体育用品店生产上述侵权产品,侵犯了创动公司第19455778号“”注册商标专用权,应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。初词公司销售上述侵权商品亦侵犯了创动公司第19455778号“”注册商标专用权。初词公司抗辩称其所售商品具有合法来源,但未提供证据证明,故本院不予采信,其未能举证证明其所售商品的合法来源,亦应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。乐奔体育用品店及初词公司关于涉案产品不侵权的抗辩意见,理由不成立,本院不予采信。关于赔偿损失的数额,创动公司主张按照被告获利计算,本院认为,虽然创动公司提供的证据显示了初词公司涉案商品链接项下八个月的产品销量,但涉案商品链接项下涉及13个颜色分类,其中四个颜色分类与本案无关,且商品售价为因颜色分类不同而不同,因此,仅凭该链接项下的总销量尚不能得出初词公司的获利,故本院综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、创动公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时,本院注意到如下事实:1、根据原告提供的证据显示初词公司的涉案店铺自2017年9月到2018年4月涉案商品链接项下共销售商品12317件,售价128-198,涉及13个颜色分类,其中9个颜色分类为被控侵权商品;2、原告委托生产同类产品的成本价为80元;3、乐奔体育用品店为涉案商品生产商,创动公司明确主张乐奔体育用品店的赔偿责任仅及于初词公司销售的该部分侵权产品;4、截止庭审,涉案商品链接仍在继续售卖;5、创动公司为维权支出律师费30000元、公证费2700元及交通费、食宿费若干。综上,酌定乐奔体育用品店赔偿金额为50万元,初词公司的赔偿金额为20万元。

创动公司还主张淘宝公司构成帮助侵权,因创动公司并未就初词公司涉案侵权问题向淘宝公司投诉,涉案商品信息也不存在明显侵权情形,因此,淘宝公司不存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形,不构成帮助侵权。创动公司针对淘宝公司的诉请,本院均不予支持。淘宝公司关于其不构成侵权的抗辩意见,本院予以采信。

【一审判决】

一、被告广州市荔湾区乐奔体育用品店(经营者苏智富)停止生产侵犯原告邢台创动商贸有限公司第19455778号“”注册商标专用权的田径钉鞋;

二、被告广州初词贸易有限公司停止销售侵犯原告邢台创动商贸有限公司第19455778号“”注册商标专用权的田径钉鞋;

三、被告广州市荔湾区乐奔体育用品店(经营者苏智富)于本判决生效之日起十日内赔偿原告邢台创动商贸有限公司经济损失(含合理费用)500000元;

四、被告广州初词贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告邢台创动商贸有限公司经济损失(含合理费用)200000元;

【律师评述】

本案为侵害商标权纠纷,争议焦点D一是三被告是否事实了侵害原告注册商标专用权的行为,第二是如果构成侵权,被告应当承担怎样的责任。

一、围绕D一个争议焦点,根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

首先,本案被诉侵权产品为运动类钉鞋,与涉案商标核定使用的商品为同一种商品,那么仅需要比对被诉侵权标志是否与原告主张保护的商标近似。

其次,关于两标志是否近似,根据《Z高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条:认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。


原告田径精英品牌钉鞋第19455778号注册商标由三条不规则条形图案及英文字母组合而成,其中条形图案依次排列,长度由内到外依次变短,因整体形状酷似羽翼,故原告将该品牌命名为“天赐之翼”。原告第19455778号注册商标中,Z长的一条不规则图案周围标有英文字母“winglized”,字号较小,位于条形图案内侧偏上位置。被诉侵权标志包含五条不规则条形图案,依次排列,外侧的四条图形长度由外到内一次变短,该标志整体形象酷似羽翼。整体上条形图案在两商标中起到了显著识别作用。被控侵权产品使用的条形图案设计的形状、轮廓、颜色、方向均与原告相同,虽数量与原告不同,但是数量的不同不会影响整体形状的近似,相关公众在看到被诉侵权产品时有将其与原告商品产生混淆的可能;虽两者使用的英文单词不同,但英文字母的大小、位置与原告的相同,相关公众一般只会留意英文字母的位置,而不会仔细识别英文字母的具体内容。因此整体上对比,被控侵权产品使用的商品标识与原告第19455778号“winglized及图”注册商标构成近似。

Z后,被控侵权标志使用的产品类别与原告“winglized及图”注册商标的核定使用商品类别相同。且原被告双方均有在淘宝网上进行销售,两者销售群体相同,消费者在检索时很容易将被告销售的侵权产品与原告的商品进行混淆误认。被告的行为侵害了原告注册商标专用权。

第二、围绕第二个争议焦点,三被告应当承担怎样的责任。根据《Z高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条:人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中,依据民法通则D一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况,可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任,还可以作出罚款,收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。据此,三被告应当承担停止侵害、赔偿损失的责任。

本案被告广州初词贸易有限公司为涉案被诉侵权产品的销售商,广州市荔湾区乐奔体育用品店为被诉侵权产品的生产商,浙江淘宝网络有限公司为网络销售平台的经营者。对于生产商和销售商,其承担的责任一般为停止生产、销售行为及赔偿损失。

淘宝网作为网络平台的经营者应承担怎么样的责任,根据《中华人民共和国电子商务法》第四十五条平台经营者知识产权侵权责任电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的,当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施;未采取必要措施的,与侵权人承担连带责任。本案由于原告未在起诉前通知淘宝公司删除或者屏蔽链接,因此一审法院认定淘宝网不构成帮助侵权,无需承担连带责任。

关于本案原告主张100万元经济损失及合理开支的依据,是充分利用了电商平台销售透明的便利条件,采用阿里巴巴为商家推出的“生意参谋”软件,将被告近半年每月的销售量进行了追踪和统计,并通过向法院提供原告生产同款钉鞋的单只成本,从而将被告销售侵权产品所获利润进行了量化的计算,便于法院在判定赔偿损失数额时有据可循,可进行参考,以下为原告向法院提供的损失赔偿的计算方式:

一、由于本案权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定,则按照侵权人因侵权所获得的利益计算赔偿数额;

二、原告于2018年3月20日到河北省邢台市守敬公证处登录淘宝网络后台,对涉案被诉侵权产品2017年9月至2018年2月(共计6个月)的销售数量进行了公证证据保全,并于近期将2018年3月、4月的销量截屏,统计结果如下:

石家庄知识产权律师

上列数据经统计,被告一2017年9月至2018年4月(共计8个月)在淘宝网络上的销售数量为12317双,售价为158元,则八个月的总销售额为12317×158=1946086元。

关于每双鞋的成本,由于无法获取被告的制作成本,因此参考原告制作此种田径钉鞋每双的成本80元,则被告在2017年9月至2018年4月的8个月内因侵权所获得的利润计算公式为:12317双×(158-80)元=960726元。

此外需说明的是,被告制作侵权产品的成本肯定比原告正品钉鞋要低,其实际获得的利润还要高于960726元。另外,至开庭前,原告为制止被告侵权行为已经产生的律师费、公证费及差旅费等合理开支共计人民币36870.6元。因此,原告主张其赔偿经济损失及合理开支共计人民币100万元完全合理、有据。

【法理依据】《商标法》第六十三条:侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

对于普通的知识产权纠纷,计算赔偿数额一般按照实际损失、所获利益、商标许可使用倍数的顺序来计算。但是实际中,权利人因侵权所受到的损失往往难以计算,同时由于市场的客观变动,经济涨落很难说就只是因为被侵权而造成。而侵权人因侵权所获得的利益也需要被告主动提供财务数据,或者利用法院、工商等行政部门依职权调取,而实践中法院往往会根据涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度进行酌定,由于法官并不了解相关产品的市场行情,往往会因酌定数额过低导致侵权成本低于维权成本,被告继续侵权。

本案原告摒弃被动要求法院酌定的思路,主动出击利用生意参谋监控被告的销售数额,侵权数额无处遁形。生意参谋Z早是应用在阿里巴巴B2B市场的数据工具,2013年10月,生意参谋正式走进淘系,成为阿里巴巴商家端统一数据产品平台。淘宝网商家对生意参谋的利用目的,主要是对竞争对手进行实时监控、竞争排名、上新监控等,便于商家面对市场变化迅速制定销售策略。将生意参谋利用到知识产权纠纷举证中,不仅能够准确计算被告的销售数量,更能为法官判定侵权赔偿数额提供了重要的参考依据。而本案的另一个重点是,仅通过生意参谋也只能了解到被诉侵权产品的销售数量,对于销售利润仍然无法确定,笔者在起诉前要求委托人将其公司自己的单位成产成本向法院举证,供法院参考,进一步锁定的侵权赔偿额的取值范围。本案一审法院,便是注意到了原告提供的上述数据从而做出的判决,虽然仅支持了70万元,但是对于其他采用酌定定额的案件已经是数额较高的案件,委托人对案件结果非常满意,而被告至今也没有继续侵权。

本案就是利用多渠道、多形式、更全面的举证思路,达到了弥补损失,制止侵权的双重目的。

三、永远关注被告一举一动,时刻不能松懈。

本案的被告初词公司十分狡猾,经原告监测,被告初词公司为免于承担侵权责任的目的,在2018年5月4日下午14:08分将侵权产品主图修改为其他不侵权的样式,并将侵权商品全部下架,庭审中用下架的行为谋求法官轻判或者免责,据此法院当庭向原告确认是否撤回对被告的诉讼请求D(停止侵权),原告阐述由于被告还存在大量库存产品,因此坚持没有撤回诉讼请求D一项。

开庭结束后即5月4日晚8点,被告又重新将被诉侵权商品的主图恢复为侵权产品图样,并将下架的所有产品重新恢复上架,该行为表明,被告只是将商品临时修改和下架,企图让原告撤回对其停止侵权的诉讼并寻求法院对其作出有利判决,其内心并没有就此停止侵权的主观意图。被告的上述行为不仅严重侵害了原告的合法权益,而且藐视法庭的威严,视法律规则于无物,侵权的主观恶意非常明显且非常猖獗,原告将该情形告知了法院。

随着电商平台的日益扩大,侵权行为也愈演愈烈,权利人必须擦亮双眼,与侵权者斗智斗勇,才能保住市场,维护自身利益,保护消费者买到称心如意的产品。

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