原告刘月诉河北大众房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案

代　理　词

审判长、审判员：

河北世纪联合律师事务所接受本案原告刘月的委托，指派我们作为其委托代理人，参与本案诉讼。结合庭审情况，依据事实与法律，针对本案的争议焦点，现发表如下代理意见，供合议庭参考。

一、原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及《裕园广场商品房认购合同》合法有效。

2005年9月13日，双方签订的《裕园广场商品房认购合同》及2006年1月25日签订的《商品房买卖合同》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强止性规定，应认定为合法有效。

二、原告如约履行了合同义务。

《裕园广场商品房认购合同》第三条约定，原告应予合同签订当日交纳购房定金5万元，交付定金后，双方签订正式的《商品房买卖合同》，双方的权利义务从其约定，定金抵作房款。《商品房买卖合同》第六条约定，原告应予2006年1月28日前付清购房首付款41万元，余款办理银行按揭。2005年9月13日即《裕园广场商品房认购合同》签订当日，原告交付购房定金5万元，2006年1月19日原告通过银行转账的方式交付购房款36万元及各种税费81160元，共计441160元。本期交纳的购房款36万元加上抵作房款的5万元定金，原告共交付购房款41万元，原告已按《商品房买卖合同》约定的期限及数额履行合同约定的义务。

三、被告应继续履行合同，其不能履行的主张不能成立。

（一）、被告应继续履行合同约定的义务。

合同约定被告应于2006年3月1日前，将经验收合格的商品房交付于原告，但至今仍未交付。原告现主张被告应继续履行合同符合法律规定和合同约定的条件，被告应继续履行合同。

（二）、被告主张不能履行合同没有法律依据，依法不能成立。

被告称已将房屋交付于赵小红不能继续履行合同的主张，不符合《合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”等相关不能履行的除外规定，被告的辩解没有法律依据。

1、被告的主张不符合法律规定的“法律上或者事实上不能履行”。

法律上的履行不能，是指按照法律规定已不能继续履行。主要有以下几种情况：

第一，在某些情况下，法律并不要求违约方负继续履行责任，而只要求违约方承担违约金和损害赔偿的责任。在此情况下，只能按法律规定确定责任而不适用继续履行。

第二，实际履行与特别法的规定相冲突时，也不适用继续履行责任。债务人破产时，如果强制其履行与某债权人所订立的合同义务，，使其优于违约方的其他债权人受偿，这与破产法的有关规定相矛盾。

第三，对于自然债务不能适用继续履行。自然债务指不受国家强制力保护的“债务”，如超过诉讼时效届满后的“债务”。对此种“债务”当事人如自愿履行，则仍然生效，如果当事人一方不履行，另一方也不能要求法院强制其作出继续履行。

本案中的房屋虽然已交付给案外人，但并没有进行过户登记，房屋的所有权及控制权仍由被告掌握，被告有权利对自己的财产作出处分，被告履行合同不存在法律上的任何障碍。

事实上的履行不能，是指客观上的不能或者永久的不能。本案中，房屋并没有灭失，本案显然不是事实上的履行不能。

2、原告要求被告继续履行合同同样不属于《合同法》第一百一十条第（二）项规定的债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高及第（三）项规定的债权人在合理期限内未要求履行的情况。被告不能继续履行的主张没有法律与事实上的依据，依法不能成立。

综上所述，本案不存在上述法律规定的不能履行的任何一种情形，被告的主张不能成立。

（三）、仲裁裁决被裁定不予执行后，被告怠于行使自己的权利，是不履行合同的表现，而非不能履行。

被告辩称非因自己的原因致使其对享有合法所有权的的房屋不能实际控制，不能履行其与原告签订的合同与事实不符。被告虽与案外人发生合同纠纷，但由于该商品房并未发生物权转移，其所有权仍属于被告，被告仍可以就案外人的违约情况依据《中华人民共和国仲裁法》第九条：“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”的规定，通过诉讼或仲裁的方式继续要求解除与案外人赵小红解除《房屋买卖合同》，责令退还房屋。然后继续履行与原告的合同，这完全可行。履行不能不是客观事实，而是被告怠于行使自己的权利，且依此作为抗辩的理由，违背最基本的诚实信用原则，我方认为只要房屋产权在被告名下，被告就仍有义务履行其与原告签订的合同。

（四）、预售合同的备案不是房产权利的备案，在其未办理正式房产权属之前，合同履行不存在任何障碍。

《城市房地产管理法》及《城市商品房预售管理办法》中规定商品房预售合同需进行登记备案。该规定是商品房预售管理的一部分，具有较强的行政管理性质。主要目的是通过对商品房预售合同的管理，对房地产开发商预售商品房行为的合法性进行审查，以保护预购人的合法权益。但是，预售合同登记备案并不是对房屋所有权的登记，更不能证明预购人已经取得了不动产的所有权，其仅仅是一种合同登记，是针对将来可能发生的不动产物权变动而为的请求权登记，该请求权在性质上仍然属于债权，并不能产生物权效力，与《城市房地产管理法》所规定的房屋所有权登记的性质完全不同。目前，该房屋仍为被告所有，在案外人赵小红违约的情况下，被告可再次行使解除合同的权利，被告履行其与原告签订的合同不存在法律上的任何障碍。

四、被告未履行合同，应承担违约责任，对原告造成的损失应予以赔偿。

《商品房买卖合同》约定被告应于2006年3月1日向原告交付商品房。但是直至现在也未能交付，使原告遭受了严重的损失。根据《合同法》第113条的规定：“……损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的可得利益……”也就是说原告遭受的损失应包括被告在合同适当履行之后可以实现和取得的财产利益。本案中原告与被告签订《商品房买卖合同》后，若被告依约履行合同，原告即可将房屋出租，以收取租金。《商品房买卖合同》中虽然对违约责任进行了约定，但由于约定的违约金数额过低，不足以补偿原告因被告违约而遭受的损失。根据《合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加┄┄”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款：“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”的规定。被告应按租金标准赔偿因其违约行为给原告造成的可得利益损失。

五、原告支付的律师费应由被告承担。

诉讼当事人聘请律师、支付律师费的目的是为了更好的使用法律武器维护自身的合法权益。由于职业分工的不同，不可能所有的人都熟悉法律，当一个公民的合法权益受到损害的时候，聘请熟悉法律的律师来代理诉讼是必要的，是为了更好的适用法律，维护法律的权威性不受非法行为的挑战。众所周知，通过诉讼过程中对法律的具体解释、运用，能够起到宣传法律、教育民众的目的。当事人通过律师代理可以使诉讼权益得到的保障，在诚信危机的大前提下，由没有过错的一方当事人来支付相关费用是对违约方违约行为的纵容和袒护，违背民法最基本的诚实信用及公平原则。假想一下，如果没有被告的违约行为，根本就不可能发生诉讼纠纷，原告根本不可能产生此笔费用。这笔费用应由引发争议的、在争议过程中存在过错的被告一方来承担。    

综上所述，被告未交付房屋的违约行为造成了原告预期利益的损失，被告不能继续履行合同的主张没有事实与法律依据。请求人民法院依法支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。

以上代理意见，供合议庭参考。

代理人：河北世纪联合律师事务所

律师：王现辉

二○○六年九月九日

出处